За и против АСТА и какво точно не знаем?

User Rating: / 9
PoorBest 

Търговското споразумение за борба с фалшифицирането (от англ. The Anti-Counterfeiting Trade Agreement - ACTA) представлява многостранен международен договор, които цели да уреди и унифицира вече съществуващи международноправни норми за прилагане на правата върху интелектуалната собственост. Тъй като през последните петнадесет години в международен план бяха приети редица конвенции и директиви, касаещи различните предмети на интелектуалната собственост – авторски права, търговски марки и патенти, като тези международни актове бяха приети от различни организации - Световната търговска организация (СТО), Световната организация за интелектуална собственост(WIPO), Ведомството за хармонизиране на вътрешния пазар(OHIM) и т.н, то с АСТА като цяло се цели създаването на една гъвкава единна юридическа рамка, касаеща вече наличната нормативна база в областта на интелектуалната собственост в международен аспект. Според мен това е важно уточнение поради няколко причини. Предизвиканият обществен дебат, свързан с АСТА, наложи виждането първо, че това е един не обсъждан международен договор и второ, че той налага правни норми, които въвеждат „нови виждания за авторското право”, накърняващи граждански права и най-вече правата в онлайн пространството. За да бъдат развенчани тези митове, а и за да дам реален сравнителноправен поглед над слабостите в АСТА, но и над вече съществуващата национална и международна регламентация, свързана с този договор и правата на интелектуална собственост, в настоящето изложение ще се опитам да бъда максимално обективен, с цел проблемът да получи яснота.

1. Юридическо обсъждане на АСТА. Първоначалните неформални международни преговори по АСТА започват през 2006г., като страна по тях са само Япония и САЩ. През 2007г. към предварителните консултации се присъединяват Канада, Европейският съюз и Швейцария. През 2008 г. Европейската комисия(ЕК) приема стратегия за правата върху индустриалната собственост. В т.6.3 от нея се предвижда ЕК да работи за постигане на многостранно търговско споразумение за борба с фалшифицирането. Съветът на Европейския съюз(наричан по нататък в статията Съветът) през септември 2008г. потвърждава началото на работа и консултациите върху АСТА в рамките на Европейския съюз. Първите официални преговори между договарящите страни започват на 3-4 юни 2008г. като на този етап към тях се присъединяват и Австралия, Мексико, Мароко, Нова Зеландия, Република Корея и Сингапур. По- късно се провеждат няколко международни срещи, на които се обсъждат различни теми по АСТА:
- на 16-17 юли 2009г.(гр.Рабат) договарящите страни обсъждат темата „международно сътрудничество, практики за контрол и институционални въпроси”;
- на 4-6 ноември 2009г.(гр.Сеул) темата е „правоприлагането в цифрова среда и наказателното изпълнение”;
- на 12-16 април(гр.Люцерн) - тема „граничните мерки, прилагане на съответните процедури в цифровата среда, криминално органи, гражданското правоприлагане, както и прозрачност”.
На 21 април 2009г. договарящите страни се събират на консултативна среща в Брюксел, с цел да бъде обсъден проекто документ на АСТА, който е публикуван в Уикилийкс(от англ. Wikileaks – скандална интернет медия, която често публикува изобличаващи материали по различни теми). Според изявление на Европейския съюз към тази дата, окончателният работен вариант на международния договор все още не е бил изготвен, тъй като същият е бил подложен на широк обществен дебат както и в бизнес средите – споразумението е било консултирано с такива компании като Google, Ebay, Intel, Dell, News Corporation, Sony Pictures, Time Warner и т.н. На 20 април 2010г. е публикуван публично първият официален проект на АСТА, като през месец юни 75 американски професора изпращат писмо до президента Обама, с искането договорът да бъде ревизиран. Следва близо едногодишно допълнително обществено и консултативно обсъждане на проекта на договора, като за целта той няколко пъти е бил публикуван с алтернативни предложения на текстовете му. На 1 октомври 2011г. в Токио, САЩ, Австралия, Канада, Япония, Мароко, Нова Зеландия, Сингапур, Южна Корея подписаха официално договора. На тази среща присъстваха и представители на държавите от Европейския съюз, Мексико и Швейцария, но същите не подписаха договора, като изказаха становище, че позицията им е в период на оценяване и обмисляне и те ще направят това в бъдеще. В частност, що се отнася до 27-те държави-членки на Европейския съюз, влизането в сила на АСТА на този територия изисква ратификация или присъединяване от всички държави, както и одобрението на Европейския съюз. Одобрение на Европейския съюз включва съгласието на Европейския парламент, както и на Съвета. Доказателство за казаното е чл.40, ал.2 от АСТА, който закрепя правилото, че споразумението влиза в сила за всяка от подписалите го страни, депозирали своя инструмент за ратификация, приемане или одобрение. На 26 януари 2012г., Европейския съюз и 22 държави-членки(включително България) подписаха АСТА. Според вносителят на предложението за този международен договор - Япония, останалите държави-членки на ЕС - Кипър, Естония, Германия, Холандия и Словакия, се очаква да подпишат АСТА при финализирането на съответните вътрешни юридически процедури в тези страни.
Предисторията в България по казуса АСТА сочи следните факти. На 16 ноември 2011г. с протокол №44 от заседание на Министерски съвет е одобрен проектът на Решение на Съвета за подписването от името на Европейския съюз на Търговското споразумение за борба с фалшифицирането(АСТА) между Европейския съюз и неговите държави членки, Австралия, Канада, Япония, Република Корея, Мексико, Кралство Мароко, Нова Зеландия, Република Сингапур, Швейцария и Съединените американски щати. Със сощия протокол е взето решение и за сдобряване на Търговското споразумение за борба с фалшифицирането(АСТА) между Европейския съюз и неговите държави членки, Австралия, Канада, Япония, Република Корея, Мексико, Кралство Мароко, Нова Зеландия, Република Сингапур, Швейцария и Съединените американски щати, парафирано на 25 ноември 2010 г. В този контекст е взето решение да бъде упълномощен постоянният представител на Република България към Европейския съюз да подпише АСТА от името на правителството при условие за последваща ратификация. Така реално българското правителство е предвидило възможността за обсъждане постфактум на някой от „спорните” текстове на АСТА, като си е запазило правото за евентуален публичен дебат, преди окончателната ратификация на този международен договор. За да бъда коректен ще трябва да отбележа факта, че одобреният проект на АСТА от Съвета на Европа, преди подписването му в Токио, не е бил консултиран на местно ниво в България нито с дирекция „Авторско право” към Министерство на културата, нито с юристи на Патентно ведомство или външни консултанти, специалисти по интелектуална собственост. Вярно е, че текстът на споразумението съдържа най-вече съществуващи правни норми, който вече са уредени в други международни актове в областта на интелектуалната собственост, касаещи авторски права, търговски марки и патенти, но все пак проектът на този международен договор по мое мнение следваше да бъде проверен, чрез един сръвнителноправен анализ от юридическите експерти на посочените държавни институции и/или от външни специалисти. Важно е да се отбележи и че към Министерството на културата съществува специализиран орган в лицето на Консултативния съвет за защита на интелектуална собственост, в който по право членуват:
- зам.министър на културата
- зам.министър на правосъдието
- зам.министър на финансите
- зам.министър на икономиката и енергетиката
- зам.министър на вътрешните работи
- председателят на Патентното ведомство
- председателят на Софийския градски съд
- зам.главният прокурор – ръководител на Върховната касационна прокуратура
- председателят на Съвета за електронни медии
- председателят на КЗК
- председателят на КРС
- представител на Агенция “Митници”
- представител на Националната агенция за приходите
- представител на Националната служба “Борба с организираната престъпност”
- представител на Националната служба “Полиция”
С РМС № 42 от 23 юнуари 2006г. в пряка компетентност на този колективен орган е вменена отговорността „да обсъжда проекти за нормативни и други актове, регламентиращи отношения във връзка с интелектуалната собственост”. Очевидно в състава на Консултативния съвет за защита на интелектуална собственост присъства по един представител от всички заинтересовани държавни институции, които биха могли да депозират едно обосновано юридическо становище за това, дали проектът на АСТА отговаря на българското законодателство, нарушава ли този проект граждански права и следва ли България да подпише този международен акт при определени резерви? Буди недоумение защо такова становище не е изискано от този специализиран консултативен орган по интелектуална собственост, след като неговото съществуване в правния мир така или иначе е факт? Ако подобен документ със съответните мотиви „за и против” бе изготвен и депозиран в Министерски съвет преди януари 2012г., то сегашният скандален и непрофесионален дебат в медиите относно приемането на АСТА от България, щеше да бъде избегнат и париран(по мое мнение) на базата на налични сериозни юридически доводи и документация. Предвид така изложените съображения намирам за целесъобразно и практично от гледна точка на неговите функции, в бъдеще Консултативния съвет за защита на интелектуална собственост да бъде посочен като „звено за контакт” в контекста на чл.37 от АСТА. В този текст е закрепено правилото, че по искане на друга страна по споразумението, звеното за контакт на дадена страна може да посочи подходяща институция или длъжностно лице, до които може да бъде адресирано запитването на отправилата запитване страна, и което при необходимост може да окаже съдействие за улесняване на контактите между съответните институция или длъжностно лице и отправилата запитване страна по споразумението.
2. Международни актове в областта на интелектуалната собственост, на които е базиран АСТА. В преамбюла на АСТА е посочено, че коментираният международен договор цели осигуряването на ефективни и подходящи средства, допълващи споразумението ТРИПС(от англ. Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), за прилагане на правата върху интелектуалната собственост, като се вземат предвид различията в съответните им правни системи и практики. Това уточнение е особено важно в понастоящем поради няколко причини. Споразумението ТРИПС е прието през 1994г., като след създаването на Световната търговска организация(СТО) на 1 януари 1995г., ТРИПС се превръща в необходимо минимално изискване за допускане до членство. Всички страни по споразумението за СТО са също и страни по ТРИПС, като всичко това очевидно в момента важи и за АСТА, която също е подготвена и приета в рамките на СТО. Голяма част от правните норми в ТРИПС са рецепирани директно или по смисъл от Бернската конвенция за закрила на литературните и художествените произведения( приета през 1886г), като що се отнася до хипотезите, касаещи търговските марки и патентите, то те са взаимствани от Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост( приета през 1883г.). Посочените две доста стари конвенции и ТРИПС, като и техните основни принципи изграждат основата на националните ни закони в областта на интелектуалната собственост - ЗАПСП(по отношение на авторските права) и съответно на ЗМГО( по отношение на търговските марки). Необосновано от тази гледна точка е споделяното в публичното пространство широко мнение, че АСТА съдържа „нови правни норми”, които значително променят законодателството, уреждащо интелектуалната собственост в международен план, след като този международен договор изцяло е изграден върху правните принципи на ТРИПС. Доказателство за това е съвсем систематичното изказано вече виждане, изразено в чл.1 от АСТА, което закрепя правилото, че нищо в това споразумение не представлява дерогация от задълженията на която и да е от страните по споразумението по отношение на друга страна по споразумението, поети по силата на съществуващи споразумения, включително споразумението ТРИПС.
Причината АСТА изобщо да е факт по мое мнение е нуждата определени икономически правоотношения, базирани на интелектуалната собственост да се уредят по един съвременен начин, отговарящ на реалностите в новото дигитално хилядолетие, което изисква по абстрактно юридическо уреждане на определени факти, вече уредени от „старите конвенции”. Пример за това е и обстоятелството, че АСТА се придържа и отстоява принципите, определени в Декларацията от Доха относно споразумението ТРИПС и общественото здраве, приета на 14 ноември 2001 г. на четвъртата конференция на министрите на държавите от СТО. Какво означава това? Голяма част от цената на медикаментите в световен мащаб се пада на патентите, които стоят зад лекарствата. Този проблем е особенно належащ, най-вече поради борбата със СПИН в Африка. Въпреки това, досега не се е стигнало до изменение на ТРИПС, което да повлияе благоприятстващо в тази насока. За сметка на това именно с „лошата” АСТА се прави тази първа крачка за по-евтини лекарства, чрез позоваването на Декларацията от Доха, която касае една обсъждана ревизия на ТРИПС от 2001г., призоваваща държавите да не бъдат спъвани от разпоредбите на споразумението в случаи на сериозни здравни кризи(в случая борбата със СПИН). Оттогава и досега сдружението на фармацевтичните компании в САЩ се опитват да намалят ефекта от тази декларация, за щастие неуспешно. Ето защо, за да се избегне каквото и да е съмнение в това, което изложих до тук ще направя кратък анализ на наболелите текстове в самото споразумение АСТА, с цел максимална обективност.
3. АСТА – сравнителноправен анализ между споразумението и съществуващото българско законодателство.
3.1 Гражданскоправен аспект на АСТА. Въпросът, който особено много занимава обществеността е нарушава ли АСТА конституционни права и най-вече правото на защита на личните данни? Още в чл. 4 от АКТА се закрепя „принципът на неприкосновенност на личния живот и разгласяване на информация”, която норма изцяло осъществява хипотезата на чл.32, ал.2 от Конституцията на Република България: „личният живот на гражданите е неприкосновен. Всеки има право на защита срещу незаконна намеса в личния и семейния му живот и срещу посегателство върху неговата чест, достойнство и добро име”.
За сравнение АСТА не изисква от която и да е от страните по него да
разгласява:
а) информация, чието разгласяване би било в противоречие с правото ѝ, включително с правото за защита на правото на неприкосновеност на личния живот, или с международни споразумения, по които тя е страна;
б) поверителна информация, чието разгласяване би попречило на правоприлагането или по друг начин би било в противоречие с обществения интерес; или
в) поверителна информация, чието разгласяване би нарушило законните търговски интереси на конкретни държавни или частни предприятия.
Особен диспут относно „опасността от нарушаване на правото на лични данни, събуди нормата на чл.11 от АСТА, предложение първо: без да се засяга правото на страните по споразумението относно предоставянето на привилегии, защитата на поверителността на източниците на информация или обработката на лични данни, всяка страна по споразумението предвижда възможността в гражданското производство във връзка с прилагането на права върху интелектуална собственост нейните съдебни органи да разполагат с правомощието, при обосновано искане от страна на носителя на правата, да постановят нарушителят или предполагаемият нарушител да предостави на носителя на правата или на съдебните органи, поне за целите на събирането на доказателствен материал, информацията от значение, съгласно предвиденото в нейните приложими законови и подзаконови актове, намираща се в притежанието или под контрола на нарушителя или предполагаемия нарушител. Анализът на този текст сочи следното. Първо, в него очевидно е изключено „засягането на правото.....за обработка на лични данни”, което отговаря на чл.1 от Закона за защита на личните данни. Що се отнася до възможността съдебните органи, при изрично обосновано искане от правопритежателя, да постановят нарушителят или предполагаемият нарушител да предостави информация за целите на събирането на доказателствен материал, то тази хипотеза изцяло съответства на съществуващата в българското авторскоправно законодателство правна норма на чл.95в ЗАПСП, като самата глава на закона е под заглавието „Осигуряване на доказателства по искови и обезпечителни производства”*. Съгласно чл.95в, ал.1 ЗАПСП, когато ищецът е представил доказателства в подкрепа на исканията си, но е посочил и други доказателства от значение за решаване на делото, които се намират под контрола на ответника, съдът може по искане на ищеца да задължи ответника да представи тези доказателства. Чисто стеснителното тълкуване на гражданскопроцесуалната норма на чл.147 ГПК ни води към извода, че ищецът може да поиска представянето на доказателства, за които знае или предполага, че са под контрола на ответника още със самата искова молба или с изрична молба в този контекст, в първото по делото заседание, до приключване на съдебното дирене от съда. Това обезпечаване на доказателства може да бъде допуснато както срещу нарушителя, така и срещу предполагаемия нарушител. Фигурата предполагаем нарушител съществува във връзка с обстоятелството, че докато за едно лице няма събрани достатъчно доказателства за извършването на конкретно авторскоправно нарушение, то за него може само да се предполага, че то е извършител – забележете не за да се нарушат, а напротив за да се запазят неговите граждански и конституционни права(чл.31, ал.3 от Конституцията). Българският ЗАПСП отива по далеч от ACTA, като споделя виждането, че предмет на така поисканата информация могат да бъдат банкови, финансови и търговски документи, както и всякакви други частни или официални документи(чл.95в, ал.2 от ЗАПСП).
В предложение второ на чл.11 от АСТА се споделя виждането, че изисканата информация може да включва информация относно всяко лице, участвало в който и да е аспект на нарушението или предполагаемото нарушение и относно средствата за производство или каналите за разпространение на създадените в нарушение или в предполагаемо нарушение стоки или услуги, включително идентифицирането на трети лица, за които се твърди, че са замесени в производството и разпространението на такива стоки или услуги, и относно техните канали за разпространение. Тази хипотеза е изцяло аналогична на чл.95г, ал.1 от ЗАПСП. Соченият текст казва, че съдът може по искане на ищеца да задължи ответника или трето лице да предостави информация относно обстоятелства, които са от значение за решаване на делото. Според ЗАПСП трето лице по смисъла на чл.95г е всяко лице, което:
1. държи стоки - предмет на нарушение, или
2. предоставя услуги, водещи до нарушение, или
3. ползва услуги, които съставляват нарушение, или
4. е посочено от лице по т. 1 - 3 като участник в изработването, производството или разпространението на тези стоки или услуги.
Визираните до тук съждения важат и за чл.12 от АСТА, в който се предвиждат т.нар привременни мерки, които съществуват като изрични глави в закона както в чл.96а от ЗАПСП (Нов - ДВ, бр. 28 от 2000 г., в сила от 05.05.2000 г. последно доп. - ДВ, бр. 25 от 2011 г., в сила от 25.03.2011 г.) по отношение на авторските права, така и в чл.76ж от ЗМГО(Нов - ДВ, бр. 73 от 2006 г., в сила от 06.10.2006 г. посл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2007 г., в сила от 01.03.2008 г.) относно търговските марки*. Същото се отнася и до чл.13 от АСТА, касаещ т.нар „гранични мерки”, чиито аналог в ЗАПСП се намират в чл.96б – чл.96д, а в ЗМГО – чл.78- чл.80.
3.2 Наказателноправни аспекти на АСТА. Становището, че АСТА съдържа правни норми, които отдавна са част от българското законодателство, уреждащо интелектуалната собственост се потвърждава и от чл.23, ал.1 от АСТА. В този текст е споделен довода, че всяка от страните по споразумението предвижда наказателни производства и наказания, които да се прилагат поне в случаите на умишлено фалшифициране на търговски марки или пиратство на авторски или сродни на тях права в търговски мащаби. Дейностите, развивани в търговски мащаб според АСТА, следва да включват поне извършването на търговска дейност с цел извличането на пряка или непряка икономическа или търговска изгода. Така формулирана нормата закрепя правилото, че от деянието следва да има реален комерсиален ефект. Член 23 от АСТА е аналогичен като смисъл на чл.172а и съответно чл.172б от НК. Според мен обаче тази норма буди въпроси свързани с правоприлагането, а именно факта доколко едно деяние по цитираната хипотеза на чл.23 от АСТА представлява маловажен случай или не, т.е дали например свалянето на една MP3-ойка или филм е нарушение, което е аналогично на това да имаш торент сайт? Наказателноправната превенция в хипотезата на чл.172а и чл.172б от НК не прави разграничението „умишлено разпространение в търговски мащаби”, като изпълнителното деяние е формилирано по съвсем различен начин и касае фактическия състав, който включва нарушение на чуждо право на интелектуална собственост(авторско право, търговска марка, дизайн и т.н) без съгласие от притежателят на правата. В този контекст АСТА въвежда едно правилно модерно разграничение относно изпълнителното деяние, което следва да бъде имплементирано и в българското право, с цел да се избегне една прекомерна наказателноправна превенция за нарушения, който са с незначителен обществен ефект(сваляне на филм напривер). Абсолютно демократичен е и принципът, изразен в чл.6, ал.3 от АСТА, а именно, че при прилагането на разпоредбите на настоящата глава всяка от страните по споразумението следва да взема предвид необходимостта от пропорционалност между тежестта на нарушението, интересите на трети лица и приложимите мерки, правни средства за защита и санкции. За мен в този ред на мисли са учудващи опасенията, че АСТА ще въведе утежнени наказателноправни условия по отношения на нарушителите, тъй като предвид направеното уточнения от моя гледна точка българският НК и неговите чл.172а и чл.172б към настоящия момент са значително по-репресивни спрямо българските граждани и това спомага за едно правоприлагане, което слага тийнейджъра (гледащ филми и слушаш музика на MP3 плейъра си), с хакера и собственика на торент сайтове на едно нога.
Друг много интересен текст на АСТА е този на чл.23, ал.2, който казва, че всяка от страните по споразумението предвижда наказателни производства и наказания, които да бъдат прилагани в случаите на умишлен внос и местна употреба в търговията и в търговски мащаб на етикети или опаковки:
а) на които е поставена без разрешение търговска марка, която е идентична с или не може да бъде различена от търговска марка, регистрирана на нейна територия; и
б) Всяка от страните по споразумението разглежда умишления внос или износ на стоки с фалшифицирани търговски марки или на стоки, чието авторско право е било обект на пиратство, в търговски мащаб като противоправно поведение, подлежащо на наказателноправни санкции съгласно настоящия член.
От моя гледна точка, този текст е достатъчно издържан поради посочените вече мотиви относно умисъла при деянието фълшифициране на стоки и изградения критерий, касаещ търговския мащаб на вноса. Интересен момент обаче е фактът, че ако АСТА бъде подписана и ратифицирана от България, точно този текст ще изпадне в противоречие с едно особено скандално тълкувателно решение на ВКС №1/2008г., касаещо паралелния внос. Даденото тълкуване на нарушението на правото върху търговска марка в това решение и разрешенията относно обхвата на исковата защита по чл.76 ЗМГО са мотивирали ВКС да приеме, че “осъществяваният без съгласието на притежателя на марката внос на оригинални стоки, знакът на марката върху които е поставен със съгласие на притежателя й, не представлява нарушение на правото на регистрирана марка по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.13, ал.2, т.3 ЗМГО.” Европейският съюз вече неколкократно изказа резерви относно това решение, но то все още е факт на територията на България и може би предстоящият дебат по ратифицирането на АСТА отново ще събуди тази тема на дневен ред.
4. АСТА и цифровите технологии. Може би текстовете, които са най-скандални и коментирани от самото обсъждане на АСТА и до подписването й през януари 2012г. са тези на чл.27, които касаят прилагането на правата на интелектуална собственост в цифровата среда. Дебатът бе предизвикан от опасенията в публичното пространство дали няма да бъдат ограничени правата на потребителите на интернет и доколко ще се запази конституционното им право на информация. Алинея първа на чл.27 от АСТА закрепя правилото, че всяка от страните по споразумението гарантира наличието на процедури за прилагане в своето законодателство, които да позволяват ефективни действия срещу всякакво нарушение на права върху интелектуална собственост в цифровата среда, включително и на неотложни правни средства за защита за предотвратяване на нарушения, както и на правни средства за възпиране на всяко последващо нарушение. Това, което веднага прави впечетление е доста широката формулировка на текста, като не става ясно кои са тези „неотложни правни средства за защита за предотвратяване на нарушения”, както и кои са тези „правни средства за възпиране на всяко последващо нарушение”. При съпоставката на тази норма с българското законодателство се оказва, че хипотезата „нарушение на авторски права в интернет” липсва в специалния ЗАПСП изобщо като теза, като същото може да се каже и за хипотетичното нарушение на търговски марки в интернет, което да е уредено от ЗМГО.
В допълнение към разпоредбите на чл.27, ал.2 от АСТА е направено уточнението, че процедурите за прилагане на всяка страна се отнасят по отношение на нарушения на авторски или сродни на тях права, извършени посредством цифровите мрежи, което може да включва и незаконната употреба на средства за масово разпространение за целите на нарушението. Тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се избегне създаването на препятствия пред законната дейност, включително и за електронната търговия и в съответствие с правото на съответната страна по споразумението, да се спомогне за защитата на основни принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот. Правната норма на чл.27, ал.2 от АСТА реално охранява гражданските и конституционните права на евентуалните правонарушители, като създава юридическата презумпция, че те ще получат справедливо правосъдие, както и че ще бъдат запазени техните лични данни. Подобни текстове създават стабилност в чисто практическия аспект на юридическата работа в съдебна фаза относно това, че при евентуален спор може да се търси позоваване на тях, особено когато правоприлагането е на границата да наруши основни човешки права. Според мен виждането, че именно тези текстове на АСТА ще бъдат правоприлагани по различен начин в различните страни-членки на споразумението поради различната степен на развитие на съдебната практика е верно, тъй като българската наказателноправната съдебна практика по чл.172а и чл.172б от НК страда от завишен обвинителен уклон и поради това следва да се направят няколко уточнения. Първо – АСТА очевидно ще спомогне за разграничение на степента на обществена опасност, чрез предлагане на обективен критерии за нанесените вреди от деянието, които да обосновават пропорционалност на наказанието, което е изключително важно при маловажните случаи. Второ - от тази гледна точка АСТА предлага една база за уреждане на правонарушенията онлайн, което е добре, защото национална нормативна база по случая липсва. В този контекст представителите на онлайн обществото и бизнесите, базирани в мрежата следва по мое виждане по-скоро да подкрепят АСТА и да настояват за въвеждане на аналогични текстове в българското законодателство, уреждащи интелектуалната собственост по отношение на цифровите технологии в детайл. Поради изложените мотиви, противната позиция на „протест срещу АСТА” отдавам на непознаването на интелектуалната собственост като цяло и липсата на дебат по темата в българското общество, което неглижиране ще ни остави в ерата на 90-те, без авторскоправна уредба на непрекъснато развиващото се интернет пространство. Именно тези обстоятелства способстват липсата на максимална обективност при решаването на споровете за нарушени авторски права и търговски марки, като често в българската съдебна практика по авторскоправни казуси и такива по търговски марки, едни реални гражданскоправни спорове се решават по наказателноправен ред и това уврежда нечии граждански и конституционни права. В резюме – за мен АСТА не е „виновна” и няма да бъде „виновна” за случващото се в България, защото тук имаме проблеми с правоприлагането и това е основната беда. Напротив АСТА ще помогне именно в тази насока.
Ще завърша това изложение с кратък анализ на най-коментирания текст в АСТА, а именно чл.27, ал.4. Той споделя виждането, че дадена страна по споразумението може да предвиди, в съответствие със своите законови и подзаконови норми, компетентните й органи да разполагат с правомощието да разпоредят на даден доставчик на онлайн услуги да предостави незабавно на носителя на правата информация, достатъчна за идентифициране на абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван за извършването на нарушение, когато носителят на правата е подал юридически допустима жалба, свързана с нарушение на права върху търговска марка или за нарушение на авторско или сродно право, и когато такава информация е необходима за целите на защитата или прилагането на тези права. Тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се избегне създаването на препятствия пред законната дейност, включително пред електронната търговия и, в съответствие с правото на съответната страна по споразумението, да се спомогне за защитата на фундаментални принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот. Както вече бе уточнено по-рано, погледнато от очите на юриста този текст като цяло не би следвало да е притеснителен с абсолютно нищо. Защо?
Ако се върнем на хипотезата на чл.95г, ал.1 от ЗАПСП съдът може по искане на ищеца да задължи ответника или трето лице да предостави информация относно обстоятелства, които са от значение за решаване на делото. Това трето лице в случая ще е „даден доставчик на онлайн услуги”. Чисто процесуалният способ за това правно действие е визиран в чл.147 ГПК, като ищецът може да поиска представянето на доказателства, за които знае или предполага, че са под контрола на ответника още със самата искова молба или с изрична молба в този контекст, в първото по делото заседание, до приключване на съдебното дирене от съда. Тези текстове не са „нови” за българското законодателство и те не създават риск от нарушаване на каквито и да е права, поради факта, че хипотезата на чл.27, ал.4 от АСТА може да се осъществи само при определен процесуален ред, свързан с депозиране на искова молба в съда.
Процесуалният ГПК е предвидил и основания за отказ от представяне на доказателства, които са изчерпателно посочени в чл.191, ал.1 ГПК. Представянето на документ може да бъде отказано, когато:
1. съдържанието на документа се отнася до обстоятелства от личния или семейния живот на страната. Това основание очевидно визира чл.8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, но все пак буди различни становища при нейния коментар. Накои автори поддържат тезата, че независимо дали става въпрос за установяване на обстоятелства чрез писмени документи или чрез свидетелски показания, касаещи конфиденциална информация от личен характер, няма пречка за тяхното събиране в съдебно заседание поради хипотезата на чл.126, ал.1, т.2 от ГПК, който предвижда ограничаване на публичността на заседанието.
2. това би довело до опозоряване или до наказателно преследване на страната или на нейни близки по смисъла на чл. 166 ГПК. Интересното тук е, че право да откаже предоставянето на даден документ има само страна по делото, но не и трето неучастващо в производството лице(т.е доставчик на интернет услуги), тъй като то би трябвало да е единствено опосреден получател на обективна – в случая електронна техническа информация, от значение за изясняване на фактическата и правна обстановка по даден авторскоправен спор. Така законодателят е създал императивно задължение у третото лице да представи информация или документ от значение за автроскоправното дело, като всяка страна по спора може да иска с писмена молба това от съда(чл.192, ал.2 ГПК) Препис от молбата се изпраща на третото лице, като му се определя срок за представяне на документа. Третото лице, което неоснователно не представи исканата информаци, освен отговорността по чл. 87 ГПК, носи и регресна отговорност пред страната за причинените й вреди.
При така направеното изяснение под „информация, достатъчна за идентифициране на абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван за извършването на нарушение” според мен очевидно става въпрос не за лични данни, а за индивидуализиране на т.нар електронен „IP адрес” на даден ползвател на интернет услуги. Чисто технически е ясно също така, че един домашен или пък фирмен „IP адрес” много често се използва от няколко лица, така че до конкретното индивидуализиране на дадено физическо лице така или иначе се стига трудно. Както правилно е отбелязано в чл.27, ал.4 от АСТА всичко това би довело единствено и само до евентуално индивидуализиране на „абонат, чийто достъп се предполага, че е бил използван.....” и то забележете на правно основание, по съответния предвиден от закона процесуален ред. За да се избегне каквото и съмнение за нарушаване на конституционни права в предложение второ на чл.27, ал.4 от АСТА изрично е уточнено за пореден път, че тези процедури се прилагат по такъв начин, че да се осигури „защитата на фундаментални принципи като свобода на изразяване, право на справедлив процес и неприкосновеност на личния живот”. За да обобщя – изискването на информация от доставчик на интернет услуги е свързано с една прозрачна съдебна процедура, която изцяло охранява правата на гражданите, поради факта, че решението за това е опосредено от акт на съда. Всякакви спекулации в обратната посока не отговарят на нормативната база в Република българия и очевидно на предвиденото в чл.27, ал.4 от АСТА, като представляват едно непрофесионално тълкуване на фрази, извадени извън законовия им контекст.
Моето лично безпристрастно и обективно виждане на адвокат по интелектуална собственост, който поради естеството на работата си дългогодишно работи по защитата както на правопритежатели, така и на правонарушители е, че АСТА ще спомогне за детайлизиране на българското законодателство, касаещо интелектуалната собственост. Ратифицирането на този международен договор от България ще доведе по-скоро до защита на законни интереси и права на българските граждани, които в момента лесно могат да бъдат накърнени поради определени национални специфики. Опасността от това се крие в липсата на детайлизирана уредба в нормативната база относно електронната търговия и съпътстващите я авторски права и права върху търговски марки, неуеднаквената съдебна практика по казуси, касаещи интелектуална собственост, а и съществуващи проблеми с правоприлагането, с предмет коментираната материя. Както вече отбелязах, практическият ефект от АСТА ще е различен в отделните страни-членки, поради социални, икономически и юридически мотиви, така че разумният подход ще е погледът ни да е насочен към българските реалности. Липсата на обективна оценка на съвременните пазарни механизми, базирани вече приемуществено онлайн, а и на споменатите фактори наистина може да доведе в бъдеще до нарушаване на права на български граждани, което е крайно нежелателно.

Автор: адв.Атанас Костов

• Виж – „Собственост и право”, кн.9/2009г., „Осигуряване на доказателства по искови производства, касаещи авторскоправни дела”, Костов, А.
• Виж – „Собственост и право”, кн.1/2012г., „Правото върху търговска марка като обект на обезпечение. Обезпечение по отношение на европейска търговска марка. Специфики и съдебна практика”, Костов, А.