Home Publications Нормата на чл.172а от НК. Теория и съдебна практика. Коментар.

Нормата на чл.172а от НК. Теория и съдебна практика. Коментар.

User Rating: / 10
PoorBest 

На базата на уеднаквяването на законодателството на Република България с международни актове в областта на авторското право, пред 1995г. чрез една от поредните промени на НК, бяха въведени няколко текста, чиито обект на наказателно преследване престъпленията, касаят деянието контрафакция. От тогава и до настоящия момент в раздел VII на НК, визиращ престъпленията против интелектуална собственост, съществува чл.172а от НК, които инкриминират деянията, насочени към нарушаване на авторски права. Прави впечатление, че систематиката на гражданското право относно интелектуалната собственост е пренесена и в НК, като са създадени текстове, касаещи авторското право (чл.172а НК) и отделно текстове, касаещи индустриалната собственост (чл.172б НК). Текстът на чл.172а НК е особено интересен, тъй като той въвежда един сравнително нов обект на наказателноправна превенция в българското право. Може би това е една от причините тази норма да е свързана с особено противоречива практика на съдилищата, продиктувана според мен от липсата на еднакви обективни критерии, които да бъдат прилагани при разкриването и наказването на престъпленията, касаещи авторскоправното законодателство. Друга причина е факта, че на деянията против интелектуалната собственост се гледа като на такива, които са с ниска обществена опастност. С настоящето изложение ще се опитам да внеса малка яснота в проблема.

Предвид промените в сега действащият НК, които касаят чл.172а от НК, законодателят не е намерил за целесъобразно да даде законово определение в чл.93 от НК на термините „записване”, „възпроизвеждане”, „разпространяване”, „излъчване”, „предаване”, „използване по друг начин на чужд обект на авторско или сродно на него право”. Препращането към специалния граждански закон (ЗАПСП) в този ред на мисли е според мен логично, но отчасти неприемливо, тъй като формулировките дадени в ЗАПСП, не касаят престъпни деяния, които съдържат своята специфика от обективна и субективна страна. Ето защо считам, че при създаването на новия раздел „Престъпления против интелектуалната собственост” е следвало в нормата на чл.93 от НК да бъдат дадени и формулирани наказателноправните понятия, отоносно деянията „записване”, „възпроизвеждане”, „разпространяване”, „излъчване”, „предаване”, „използване по друг начин на чужд обект на авторско или сродно на него право”, като се отчетат възможните особености на изпълнителното деяние от субективна и обективна страна, предвид възможния предмет на престъплението. Липсата на кокретно наказателноправно разбиране за посочените понятия и деянията, обуславящи конкретен фактически състав според мен са в основата на проблемите, които съществуват при прилагането на чл.172а НК, от самото начало на въвеждането му и до настоящия момент. Не казвам, че сочените понятия трябва да бъдат променени изцяло, тъй като те отговарят и на международноправната доктрина в областта на авторското право. Просто те трябва да бъдат адекватно формулирани и допълнени за целите на наказателната превенция. Съдебната практика също е твърдо ориентирана към препращане към специалния ЗАПСП, като конкретен пример в тази насока е решение № 573 от 14.11.2005 г. на ВКС по н. д. № 1101/2004 г., I н. о., докладчик съдията Пламен Томов. В мотивите на същото решение четем, че „ той (ЗАПСП) именно е законът, който има предвид чл. 172а НК и това следва изрично по аргумент за по­силното основание от петата алинея на разпоредбата, според която "за маловажни случаи деецът се наказва по административен ред по Закона за авторското право и сродните му права". От тук веднага следват няколко логични въпроси – кой случай е маловажен и кой не от гледна точка на престъпленията по чл.172а от НК и какъв е обективният критерий за това, въведен от законодателя? Ако се върнем пак на казаното по-горе от мен въпросът е – кое „записване”, „възпроизвеждане”, „разпространяване”, „излъчване”, „предаване”, „използване по друг начин на чужд обект на авторско или сродно на него право” е маловажен случай и обратнто - на базата на какви наказателноправни критерии, изградени в НК извършителят ще трябва да търпи наказателна отговорност за извършване на престъпление, изразяващо се в нарушаване на авторски или сродни права? Липсата на подобна нормативна уредба от моя гледна точка води до двустранен пробив в системата, от една страна изразяващ в липсата на обективно правораздаване и от друга – предоставяне на инструмент в ръцете на правонарушителите, които им позволяват да избягват наказателно преследване. Използването на бланкетни правни норми в позитивно наказателно право е правна конструкция в НК, която аз лично не споделям, имайки предвид спецификата на престъпленията против интелектуалната собственост. Тук е използван принципа на икономия чрез препратки към текстове на специалния ЗАПСП, без да се отчете обстоятелството, че по-удачно би било едно прилагане на наказателния закон в собствен смисъл, чрез изрично формулирани за целта норми, използвайки гражданския специален закон като база. Още през 1938 проф. Константин Кацаров публикува реферат на тема „Съгласуване на гражданския и търговския закон с наказателния и процесуални закони”, чиято основна тема е съгласуването на Наказателния кодекс с гражданските закони. Очевидно има какво още да се желае по въпроса близо 80 години по-късно.
Обществена опасност на престъплението по чл. 172а НК. Обществената опадност на това престъпление се изразява в увреждането на икономическите интереси на авторите от особено „модерните” напоследък престъпления „пиратство”, „плагиатство”, „хакер атаки” и натрапено съавторство. Фактът, че интелектуалната собственост и в частност авторското право стои в основата на особено мощни творчески индустрии в областта на изящните изкуства, музиката, киното, архитектурата, дизайна, науката и компютърните технологии, сочи увреждането на обществен интерес от особена значимост. Нарушаването и престъпните мотиви по отношение на описаните авторски правомощия понякога не само причинява значителни материални щети за авторите и титулярите на сродни права, но и води до увреждане на имиджа, моралните устои и принципи на публични организации, което има широк обществен негативен ефект. В чл.93, т.9 от НК законодателят е опредилил какво е маловажен случай, с оглед на обществената опастност на престъплението. Това са тези деяния, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид. Важно е да се отбележи, че предвид спецификата на предмета на авторското право, много е трудно да се изгради ясен критерий какво е маловажен случай точно при престъпленията против интелектуалната собственост. Първо в България не съществува легален пазар на изкуството, което да остойностява реално дадено произведение на авторското право – например произведение на изящното изкуство. Второ сърцевината на авторския труд, изразяваща се в самото обективирано произведение често има различна публична значимост. Например едно е да бъде незаконно възпроизведена книга на Иван Вазов и съвсем друго, да бъде незаконно тиражирана книга на съвременен български автор. Но тук отново стигаме до един субективизъм в преценката относно това, кое е маловажен случай, тъй като Маркес е съвременен автор, нобелов лауреат и тиражирането на негови литературни произведения незаконно не би трябвало да е маловажен случай(поради такова незоканно тиражиране той оттегли правата си за България в началото на 90-те). Опитвам се да кажа, че при определяне на обществената опастност на престъпленията против обекти на ваторското право и сродните права, като критерий трябва да се взима личността на автора или на носителя на сродни права, неговата известност в обществото, постиженията му в областта на културата, науката и изкуството, което е от съществена значимост за общественото отражение на извършеното престъпление.
Обект на престъплението – родовият обект на престъплението визира нарушаване на правата на интелектуалната собственост, като той включва в себе си обществените отношения, осигуряващи законосъобразното и неприкосновено право на ползване и разпореждане с правото на интелектуална собственост на авторите в частност. Непосредствен обект на престъплението по чл. 172а от НК представляват онези обществени отношения, осигуряващи неприкосновеността на авторскоправните правомощия на автора, както и сродните на авторските права. В тази връзка обектът на престъпното посегателство може да бъде реално индивидуализиран след запознаване с конкретните негови предмети, както и с качеството на правоимащият спрямо правото, което е нарушено.
Субект на престъплението по чл.172а НК може да бъде всяко наказателно отговорно лице, т.е физическо лице, навършило 18-годишна възраст, което в състояние на вменяемост извърши престъпление. От субективна страна, формата на вината при престъпленията по чл. 172а НК ­ презюмира ­ пряк или евентуален умисъл в хипотезата на чл. 11, ал. 2 НК. Част от фактическия състав, касаещ умисъла на дееца обхваща и задължителното изискване, че възпроизвеждането, продажбата, даването под наем, в заем или какъвто и да е друг вид комерсиално използване на произведението, обект на авторско или сродно право, е извършено без необходимото по закон изрично съгласие на носителя на авторското право или на носителя на сродното право.
Съобразно действащата българска НП система, юридическите лица не могат да носят наказателна отговорност. Напоследък в сверата на авторското право все по често нарушители са юридически лица: телевизии, радиостанции, филмови компании, софтуерни фирми, продуцентски къщи и т.н. Оказва се, че тези организации като юридически лица не подлежат на наказателна отговорност, ако извършат престъпление. Този въпрос отдавна е решен в европейските страни, като например във Франция след измененията на Наказателния кодекс от 1993 г. е познат института на „корпоративната наказателна отговорност”. За съжаление у нас винаги нещата се развиват по-тромаво и на настоящия етап юридическите лица не носят наказателна отговорност, тъй като действа старият принцип, че наказателната отговорност е лична, т.е е приоритет само и единствено на физическите лица. Подписването на договора за присъединяването на България към Европейския съюз и приемането на множество директиви в областта на интелектуалната собственост като част от българското законодателство, трябва да положат началото на нови изменения в НК, именно в посочената по-горе насока.
Предмет на престъплението.
При контрафакцията са обособени пет отделни и различни по съдържание предмети на престъплението, които са: чужди произведения на науката, литературата или изкуството. Тези предмети по анология се намират в нормата на чл.173 от НК, като във връзка с казаното в чл.172а, ал.1 НК те са и „чужд обект на авторско или сродно на него право, или екземпляри от него”. Тук очевидно отново се подхожда към препращането, визиращо нормата на чл.3 ЗАПСП, която сочи кои са обектите на авторското право изчерпателно. В чл.172а, ал.2 НК са посочени още два възможни предмета на престъплението - материални носители, съдържащи чужд обект на авторско или сродно на него право на стойност в големи размери, или матрица за възпроизвеждане на такива носители. Разгледани по отделно за отделните предмети на престъплението би могло да се каже следното:
Относно първият обект на престъплението, а именно „чужд обект на авторско”, може да се каже, че това безспорно е едно авторско произведение в хипотезата на чл.3 от ЗАПСП, което е „чуждо”, т.е дееца не е негов автор. Прави впечатление, че преди измененията на чл.172а от НК от 2006г. беше направено едно примерно изброяване на предметите на престъпление: „произведения на науката, литературата или изкуството, звукозапис, видеозапис, радиопрограма, телевизионна програма, софтуер”. Сега законодателят е подходил рестриктивно, като е вложил една обща формулировка „обект на авторското право”. Тази опция обхваща хипотезата на чл.3, ал.1 и 2 от ЗАПСП и обектите на авторското право описани в нея, както следва: литературни произведения, включително произведения на научната и техническата литература, на публицистиката и компютърни програми; музикални произведения; сценични произведения - драматични, музикално-драматични, пантомимични, хореографски и други; филми и други аудио-визуални произведения; произведения на изобразителното изкуство, включително произведения на приложното изкуство, дизайна и народните художествени занаяти; произведения на архитектурата; фотографски произведения и произведения, създадени по начин, аналогичен на фотографския; проекти, карти, схеми, планове и други, отнасящи се до архитектурата, териториалното устройство, географията, топографията, музейното дело и която и да е област на науката и техниката; графично оформление на печатно издание; кадастрални карти и държавни топографски карти; преводи и преработки на съществуващи произведения и фолклорни творби; аранжименти на музикални произведения и на фолклорни творби; периодични издания, енциклопедии, сборници, антологии, библиографии, бази данни и други подобни, които включват две или повече произведения или материали. Но дали правната норма на чл.172а, ал.1 НК обхваща и хипотезата на чл.3, ал.3 от ЗАПСП? В този текст се казва, че обект на авторското право може да бъде и част от произведение по ал. 1 и 2, както и подготвителните скици, планове и други подобни. От гледна точка на наказателното право дали тези „части от произведения” могат да бъдат предмет на наказанието и дали не представляват „маловажен случай”? Този въпрос има важно практическо значение, но тъй като няма изрично маркиране на хипотезата на чл.3, ал.3 от ЗАПСП или систематично нейно споменаване в текста на чл.172а НК, на настоящия етап не ни остава нищо друго, освен да приемем, че този текст се съдържа в общата формулировка „обекти на авторското право”. Важно обстоятелство е че авторските права, материализирани в предмета на престъплението трябва да бъдат действащи – т.е да са претендирани по време на живота на автора или преди изтичането на 70г. от неговата смърт от неговите наследници. В противен случай ще сме изправени пред липса на правно основание и предмет за ангажиране на наказателна отговорност, дори и ако е налице реален нарушител. Това се случва доста често при образуване на наказателно производство срещу „пират”, от така наречените български „музикални мейджъри”, тъй като като повечето от тях имат само дистирибуторски права за територията на България, но не и лицензионни такива по отношение на авторските права на чуждестранни автори.
Вторият предмет на престъплението по чл.172а, ал.1 НК обхваща сродните на автнорското права. Това в хипотезата на чл.72 от ЗАПСП са правата на артистите-изпълнители върху своите изпълнения; на продуцентите на звукозаписи върху своите звукозаписи; на продуцентите на първоначалния запис на филм или друго аудиовизуално произведение върху оригинала и копията, получени в резултат на този запис; на радио- и телевизионните организации върху своите програми. Тук следва отново да се каже, че за да се претендират подобни права по наказателноправен ред, те трябва да са действащи, т.е да не са изминали 50 години от датата на възникването им. Интересното е че както авторските, така и сродните права могат да бъдат упражнявани от упълномощени от тях организации за колективно управление на права в съответствие с разпоредбите на чл. 40 ЗАПСП. Друг будещ въпроси момент е факта, че в повечето случаи сродните на авторското права се нарушават от юридически лица, които на носят наказателна отговорност. Как тогава носител на сродни права или представляващата го организация за колективно управление на сродни права да образува наказателно производство срещу нарушител, който е юридическо лице и който умишлено извършва, обикновено едно продължавано престъпление в хипотезата на чл.172а от НК? Ясно е че съществвуват граждански способи за ангажиране на имуществена и неимуществена отговорност на юридическите лица нарушители по ЗАПСП, но защо по отношение на наказателната отговорност подхода е рестриктивен само спрямо физическите лица, дали това е целесъобразно и има ли опция за коментар в тази насока?
Третият предмет на престъплението по чл.172а, ал.1 от НК са възпроизведените екземпляри, материализиращи чуждо авторско или сродно на него право. Сходен на този предмет на предстъплението е и четвъртия такъв, посочен в чл.172, ал.2 от НК, а именно материални носители, съдържащи чужд обект на авторско или сродно на него право. Това обикновено в съвремието са книги, произведения на изящното и приложното изкуство, СD и DVD носители, твърди и приносими помети на компютри, флаш памети и т.н.
Последният предмет на престъплението по чл.172, ал.2 от НК са матриците за възпроизвеждане на такива носители, които материализират чужди обекти на авторското и сродни на авторското права. Чисто технически, матриците представляват инструменти и/или машини, способни да направят точно копие на дадено авторско произведение, което естествено е фълшиво и не отговаря на множество артистични качества на творбата като например материал, качество(на звука, на визията, на използваната техника) и т.н.
Според мен в НК е пропуснат един предмет на престъпление, ако предположим, че е следвана систематиката на ЗАПСП. Това е едно устройство, което отговаря на съвременните способи за извършване на престъпления против авторски и сродни права, базирани в интернет и/или друго телекомуникационно пространтвото. Говаря за т.нар „декодиращо устройство”. Легалната дефиниция за него е дадена в §2, т. 10 на ЗАПСП – това е всяко устройство, апарат, механизъм или декодираща карта, които са конструирани или специално приспособени, за да позволяват самостоятелно или в комбинация помежду си достъп до кодиран сигнал във вида му отпреди кодирането.
На основание чл.172а, ал.6 от НК предметът на престъплението се отнема в полза на държавата, независимо чия собственост е и се унищожава.

Автор: адвокат Атанас Костов