Решение на КЗК относно нелоялна конкуренция на базата на сходство на търговски марки и промишлен дизайн.

Оценка на читателите: / 0
Слаба статияОтлична статия 

РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

КОМИСИЯ ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА

Р Е Ш Е Н И Е
№ 1442
София, 20.10.2011 г.
Комисията за защита на конкуренцията в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Петко Николов
ЗАМ.-ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Ангелина Милева
ЧЛЕНОВЕ:
Александър Александров
Весела Антонова
Елена Димова
при участието на секретар-протоколиста Милена Емилова, разгледа в открито
заседание, проведено на 20.10.2011 г., преписка КЗК 820/2011 г., докладвана от г-
жа Весела Антонова - член на Комисията.
В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по
преписка № КЗК-820/2011 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита
на конкуренцията (ЗЗК), по искане на „Байер България” ЕООД за установяване на
евентуално извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на „Адифарм”
ЕАД и налагане на предвидените в закона санкции.
СЪЩНОСТ НА ИСКАНЕТО
„Байер България” ЕООД е с предмет на дейност: внос, износ, складиране,
продажби и пласмент на изделия на химическата, фотографската, графичната и
рентгеновата индустрия, на фармацевтични продукти и др. „Адифарм” ЕАД
1осъществява стопанска дейност с предмет: производство на фармацевтични и
химични продукти, търговия с фармацевтични продукти, складови сделки и др. С
оглед на това страните в производството са конкуренти на пазара на търговия с
фармацевтични продукти.
Искателят предлага на българския пазар от 10 години лекарствения
продукт „Аспирин Протект”, който се отпуска без лекарско предписание и
съдържа активно вещество ацетилсалицилова киселина в таблетки по 100
милиграма. От своя страна „Адифарм” ЕАД разпространява лекарствения
продукт „Аспетин Протект Адифарм”, който също се отпуска без лекарско
предписание и съдържа активно вещество ацетилсалицилова киселина в таблетки
по 100 милиграма. Според молителя наименованието и външният вид на
опаковката на продукта „Аспетин Протект Адифарм” са възпроизведени по
начин, наподобяващ наименованието и опаковката на разпространявания от него
и наложил се в съзнанието на потребителя „Аспирин Протект”, което е в
състояние да предизвика объркване у потребителите.
Посочва се, че от цялостния вид на „Аспирин Протект” могат да бъдат
изведени като акцент наименованието на продукта, включващо термина
„протект”, цветовото решение на опаковката - бяло поле, на което е изписано
наименованието над червена линия и зелено поле, и под червената линия е
изобразена кардиограма в дясната част и изписани активното вещество и броят
таблетки. Тези характеристики в голяма степен индивидуализират и отличават
продукта от конкурентните такива на пазара.
Искателят твърди, че за наименованието и външния вид на опаковката на
„Аспетин Протект Адифарм” са използвани именно тези известни отличителни
белези, а именно:
-буквеното изписване на наименованието „Аспетин Протект” е сходно на
буквеното изписване на наименованието „Аспирин Протект”;
-формата и дизайнът на опаковката са идентични: правоъгълна форма на
опаковката, изписване на наименованието на бял фон над червена линия, под
която има зелено поле с обозначено активно вещество и брой таблетки;
-използвани са идентични знаци - изображение на кардиограма върху
зеленото поле в дясната част на опаковката.
С оглед на това „Байер България” ЕООД счита, че при предлагането на
„Аспетин Протект Адифарм” е търсена визуална прилика именно с тези
характерни белези на предлагания от него продукт. В тази връзка се изтъква, че
външният вид на опаковката на „Аспирин Протект”, определен от гореописаните
особености - начин на изписване на наименованието и комбинацията от формата,
линиите, цветовото съчетание и орнаментите, съставлява регистриран промишлен
дизайн в Регистъра на естетическите модели (дизайни) в Европейския съюз под
№ 000962626 с притежател на дизайна Байер Акциенгезелшафт (Байер АГ).
Предвид това външният вид на „Аспирин Протект” се ползва с правна закрила и
трети лица нямат право да копират или да използват в търговската си дейност
този промишлен дизайн без съгласието на собственика му. Според молителя
именно такива са действията на „Адифарм” ЕАД, тъй като с външния вид на
предлагания от него лекарствен продукт е осъществена имитация на
промишления дизайн на „Аспирин Протект”, поради което потребителя може
лесно да бъде заблуден относно произхода му.

В искането се посочва, че Байер АГ е притежател на промишления дизайн
на „Аспирин Протект”, включващ графичния елемент „Аспирин Протект”, и
притежател на марката „Аспирин”, регистрирана в Патентно ведомство под №
0001579 за стоки от клас 5 - фармацевтични препарати и в Регистрационна
служба за търговски марки и модели на ЕС под № 000407866 за стоки от клас 31
съгласно Класификацията от Ница. „Адифарм” ЕАД е притежател на марката
„Аспетин Адифарм”, регистрирана под № 00059295 в Патентно ведомство за
стоки от клас 5. Твърди се, че включването на термина „протект” между думите
„Аспетин” и „Адифарм” и сходния начин на изписването му с това на
словосъчетанието „Аспирин Протект” поставя акцента върху словосъчетанието
„Аспетин Протект” и отклонява вниманието от думата „Адифарм”. Предвид
голямото сходство във фонетичното звучене на словосъчетанията „Аспетин
Протект” и „Аспирин Протект” основателно би могло да се направи извода, че
използването и начинът на думата „Протект” в наименованието на продукта би
могло да обърка потребителите, които лесно биха могли да я асоциират като част
от представянето на наложилия се вече на пазара „Аспирин Протект”.
Молителят счита, че цялостното впечатление, което се създава от
наименованията и опаковките на двата продукта, със съдържащите се в тях
буквени изписвания, изображения и дизайн на опаковките е, че се касае за един и
същи лекарствен продукт. Предвид изложеното е налице сходство в общия
визуален вид на опаковките и наименованията на двата продукта, поради което е
осъществен състава на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.
В искането се посочва, че между двата продукта съществува присъща
прилика, дължаща се на активното вещество - ацетилсалицилова киселина, което
от своя страна води и до сходство в действието, респективно в приложенията на
двата продукта. При това положение и доколкото основната разлика между тях се
свежда до източника на производство, ответникът е следвало да потърси такъв
начин на външно оформление на продукта си, който ясно да го отличава от
известния и наложил се отдавна на българския пазар „Аспирин Протект”. Още
преди пускането на пазара на този нов, подобрен продукт от групата на
Аспирините, българският потребител е добре запознат и с предишните негови
варианти, производство на Байер, предлагани в почти сходни опаковки, които се
отличават както с формата си, така и най-вече с цветовото си и графично
оформление. Комбинацията от цветове - хоризонтално разположено бяло поле в
горната част на опаковката и хоризонтално разположено зелено поле са наложени
както на българския, така и на международния пазар от Байер във връзка с
продукта Аспирин и се асоциират в съзнанието на потребителите именно с този
продукт и производител. Разделителната хоризонтална, тънка червена линия е
типична за продукта „Аспирин Протект”, така както е характерна разделителната
тънка жълта линия при Аспирин с добавка на Витамин C или тънката зелена или
сива линия при Аспирин без специални добавки. Твърди се, че като е използвало
абсолютно същата комбинация и разположение на цветове „Адифарм” ЕАД
очевидно съзнателно е търсило максимално близко сходство с продукта на Байер.
Според молителя не би могло да се предполага, че сходството е случайно, тъй
като и двете дружества са традиционни фармацевтични производители и
търговци и са добре запознати с конкурентните продукти. От друга страна
възможностите за цветови комбинации и разположения върху опаковките са
практически неограничени, така че при желание ответникът е можел да избере
който и да е друг вариант. Изтъква се, че търсенето на прилика до степен на
почти пълна идентичност се подсилва и от използването на друг графичен
елемент, а именно стилизираното изображение на кардиограма върху зеленото
поле в долната дясна част на опаковката, за чието използване отново няма друго
логично обяснение.
В искането се посочва, че продължителността на твърдяното нарушение е
една година и че то засяга цялата територия на страната.
Молителят счита, че с предлагането на лекарствен продукт, съдържащ
ацетилсалицилова киселина в таблетки от 100 мг с наименование и опаковка,
сходни с тези на предлагания от него „Аспирин Протект”, се създава възможност
потребителите, желаейки да купят продукт на „Байер България” ЕООД, да
закупят всъщност този на ответника. В тази връзка се отбелязва обстоятелството,
че процесните лекарствени продукти се отпускат без лекарско предписание,
поради което сходните наименования и опаковки биха довели лесно до объркване
у пациентите, които не разполагат рецепта с точното наименование на продукта,
който им е необходим. Възможността за заблуда е още по-голяма, тъй като на
пазара присъстват различни разновидности на продукта Аспирин. Изтъква се, че
Байер АГ е световно известен производител на лекарства и лекарствени средства,
който постоянно подобрява асортимента на традиционните си продукти, поради
което появата на нов продукт, носещ типичните отличителни белези на световно
известния Аспирин, с малко отклонение в наименованието и незначителни
разлики в опаковката, е нормално да се възприеме като нов вариант на това
лекарство със специфична добавка или приложение. С оглед на това „Байер
България” ЕООД твърди, че възможността за заблуда у потребителите е реална и
съществена.
Подчертава се, че лекарствата от групата на Аспирините са общодостъпни
и се продават освен в аптеки, и в дрогерии, където прекият достъп до щендерите
и изборът са оставени изцяло на потребителя. В този смисъл не би могло да се
разчита на компетентната намеса от страна на фармацевта-продавач, чиято
функция в случая би могла да се сведе единствено до разяснение, че продуктът
съдържа ацетилсалицилова киселина, което е изписано и на самата опаковка.
Разпознавайки типичните за Аспирина на Байер бял и зелен цвят, потребителят не
би се усъмнил в произхода на продукта и едва ли би търсил повече информация
за производителя или притежателя на разрешителното за производство.
СТАНОВИЩЕ НА „АДИФАРМ” ЕАД
Ответното дружество оспорва изцяло изложените в искането на „Байер
България” ЕООД твърдения за извършени нарушения от страна на „Адифарм” ЕАД
и счита същите за необосновани и недоказани.
„Адифарм” ЕАД твърди, че наименованията на двата процесни продукта и
дизайнът на опаковките им са отличителни в достатъчна степен, за да не попречат
на формирането на самостоятелния избор на потребителя като сочи, че двете
опаковки са пример за нормалното и типичното оформяне на имената и дизайна
на лекарствените продукти на българския пазар.

На първо място ответникът оспорва изложените от искателя твърдения
относно използване на наименованието „протект” на опаковката на продукта
произведен и разпространяван от „Адифарм” ЕАД.
В становището се сочи, че думата „protect/протект” носи смисъла си от
английския език и означава - предпазвам, браня, защитавам, пазя. Тази дума е
станала обичайна като съставна част от наименования за лекарствени средства и
хранителни добавки със здравословно действие, за което са представени
доказателства - справки за регистрирани марки в Патентно ведомство и ОНIМ за
клас 5 от МКСУ - фармацевтични препарати и хранителни добавки с лечебно
действие, както и изображения на реални пазарни фармацевтични продукти и
лечебни хранителни добавки, съдържащи думата „протект”.
Ответникът счита, че думата „протект” е описателна за процесните
продукти и като такава, тя е свободна за употреба за всички производители и
търговци, които предлагат стоки - лекарства с превантивно действие. Тя не
съдържа тежестта на отличителност в което и да е лекарствено средство и като
такава не е способна да повлияе на избора на потребителя на лекарствени
средства.
Освен гореизложеното, ответникът сочи, че думата „протект” изписана
върху опаковка не е първа в наименованието, изписана е с по-малки букви и не
привлича вниманието на потребителя. Тя е разположена в средата на името на
продукта и е обградена от други две имена, отличителни сами по себе си и в
тяхната комбинация – „Аспетин Адифарм”, както и че отличителността на
наименованието се дължи на думите „Аспетин Адифарм”, които са различни от
наименованието на продукта на Байер – „Аспирин”.
На следващо място се твърди, че думата „Адифарм” е съществена при
анализа на възможността за объркване на потребителите. Сама по себе си думата
е фантазийна и високоотличителна, способна в пълна степен да отличи продукта
на Адифарм от този на Байер, а и от всички останали аналогични и други
лекарствени продукти на други производители. Това наименование се съдържа
върху опаковката три пъти - веднъж като съществена част от наименованието на
продукта, втори път като лого върху опаковката долу вдясно и трети - при вече
изричното указване на неговия производител и адрес. Логото на Адифарм е
защитено като търговска марка с рег. № 37491, заявена на 09.08.1999 г.
Ответното дружество твърди, че тези означения са самостоятелен фактор за
предотвратяване на объркването на потребителите с продукт на който и да било
друг производител като сочи, че Адифарм, освен в качеството си на марка -
отличителен знак за продукта, способен да го отличи от подобни на други лица, е
и ясна и категорична индикация за фирменото наименование на производителя и
произхода на „Аспетин” – „Адифарм” ЕАД.
Ответникът не споделя твърденията за имитация на цялостния дизайн на
опаковката на Байер като сочи, че цялостното оформление на вторичната
опаковка притежава своята отличителност, не е имитация и в достатъчна степен
отличава продукта на ответника от този на искателя. Твърденията за имитация на
шрифта при изписване на наименованието на продукта на Адифарм са
несъстоятелни. Шрифтът на изписване на имената на двата продукта е строг и
класически, без никакви особености и художественост, каквато е традицията при
изписването на лекарствените наименования като се уточнява, че името на
продукта на ответника е изписано с по-малки букви, за разлика от големите
масивни букви от опаковката на Байер.
Според ответника няма никакво дублиране и повтаряне и при използваните
цветове на имената на продуктите, като името на продукта на Адифарм е решено
в зелено и червено, за разлика от думите от продукта на Байер, които са изцяло
черни. Важно значение има също и силно отличителното лого на Байер от
неговата опаковка, думата от което е изписана два пъти кръстовидно и е
поставена в кръг и е категорична индикация за произхода на продукта.
„Адифарм” ЕАД счита, че доминиращо, централно значение при
определяне на цялостното впечатление от опаковката на Байер е централното,
масивно и с големи букви изписано наименование Аспирин. Тази дума е първата,
която се набива на очи и взема вниманието на потребителя. Отличителността на
опаковката на продукта на Адифарм се дължи не на доминирането на един
основен елемент, Аспирин, както е при Байер, а от комбинацията на няколко
такива - цветовото решение в тъмно синьо, бяло и светло зелено, наименованието
в горната част на опаковката на бял фон между светлокафява и червена линия,
логото на Адифарм и чисто фигуративния елемент на кардиолиния, преминаваща
в сърце.
Фигуративният елемент, изобразен върху кутията на ответника - линия на
кардиограма, също е описателна за препарати, насочени към здравето на сърцето.
Този елемент насочва потребителя към действието на продукта и носи послание,
че той е предназначен за третиране на сърцето. Като описателен, елементът
кардиолиния също не може да бъде монополизиран от едно лице, а следва да бъде
достояние на всички, които произвеждат лекарства за сърце. Според ответника
практиката показва, че действително тази кардиологична линия е обичайно
означение върху кардиопрепарати, за което обстоятелство прилага изображения
на лекарствени средства, върху чиито опаковки тази линия е поставена.
Също така се твърди, че кардиолинията при опаковката на Адифарм е
изпълнена по различен начин от тази при кутията на Байер и преминава в
стилизирано изображение на сърце, като изображението на сърце изцяло липсва
при опаковката на Байер и също е описателен елемент и присъства и при други
опаковки на лекарства.
Кутията на искателя в нейния триизмерен вид, е разделена на две обемни
половини - горната е изцяло бяла, долната – зелена, като при кутията на Адифарм
това решение изцяло липсва. Бялото поле от опаковката на ответника е тясно и
заема малка част от нея, докато при Байер половината опаковка е в бяло.
Основните цветова на Байер са бяло и зелено, а тези на ответника са тъмно синьо
и зелено с бяла ивица. Нюансът на зеленото от опаковката на Адифарм е различен
от този при продукта на искателя. Горните и долните тесни страни на опаковката
на ответника също са различни, решени в абсолютно различни цветове и
оформление.
На следващо място се сочи, че хоризонталното поставяне на цветовите
ивици и на надписите върху лекарствените опаковки е напълно обичаен способ за
оформление на опаковките за лекарства, които по правило са продълговати. Това
дизайнерско решение е обичайно и не може да повлияе на потребителя при
избора му. Кутията на ответника е много по-тясна и по-тънка от кутията на Байер,
която е по-широка, ниска и разлата. Страничното сечение на кутията на Адифарм
е правоъгълник, а при кутията на Байер е квадрат.
При преценка на вероятността от объркване ответникът счита, че следва да
се вземат предвид и особеностите при формирането на избора на потребителите
при закупуването на лекарствени средства и по-специално на такива, насочени
към здравето на сърдечно-съдовата система.
Вниманието на потребителя при избора на този вид лекарства е силно
завишено, именно поради естеството на продукта и неговото действие върху
сърцето и сърдечно-съдовата система. Обикновено потребителят на лекарства за
сърце е предварително информиран и неговият избор вече е формиран много
преди самото закупуване на продукта. Потребителят, търсейки най-подходящия
за него продукт от гледна точка на конкретното здравословно състояние и
преценявайки отношението качество - цена, се информира предварително за
наличните продукти на пазара, като особено ревностно подхожда към въпроса
кой е производителя на продукта, какъв е имиджа на продукта и на
производителя, какви са отзивите от други лица, които вече са го ползвали. Не на
последно място потребителят ще разгледа внимателно опаковката на продукта и
ще се запознае с всички означения върху нея, като ще изчете и листовката към
лекарственото средство.
При посочването на конкретния продукт на продавача, името на продукта
се изговаря и произнася ясно и отчетливо, най-често заедно с производителя,
чието лекарство се иска. В настоящия случай името на производителя е и част от
наименованието на нашия продукт. Адифарм твърди, че се е погрижило да
осигури спокойното си и добросъвестно използване на името Аспетин Адифарм,
като го е защитило със словна марка /доколкото „протект” е описателно
означение и като такова е незащитимо като словна марка/, с рег.№ 59295.
Марката е подадена за регистрация на 17.10.2006 г. и е регистрирана на
03.05.2007 г. Дружеството притежава и посочената по-горе комбинирана марка -
лого „Adipharm” с рег.№ 37491.
В становището се твърди, че периодът на използване на опаковката на
Адифарм е изцяло в периода на закрила на двете марки, които са използвани в
процесния продукт на ответника, за да изпълнят основната си функция - да
отличат продукта на едно лице от тези на другите лица. Дружеството е подало и
заявка за комбинираната марка „Аспетин протект Адифарм”, вх. № 120070 /
11.07.2011 г.
Съгласно гореизложеното, ответното дружество счита, че нарушение на
правилата на добросъвестната конкуренция в настоящият случай липсва. Касае се
за напълно различими и отличими една от друга опаковки, носещи ясни
информационни и дизайнерски отлики една от друга. Потребителят няма да бъде
затруднен да индивидуализира двата продукта на двата производителя, за да
формира свободно избора си.
В становището се сочи, че противно на твърдението, че периодът на
използване на продукта е една година, периодът на неговото използване е много
по-кратък. Продуктът е предлаган на българския пазар два месеца и шестнадесет
дена, от 05.05.2011 г. до 21.07.2011. Производството на продукта в процесния
дизайн на опаковките е било краткосрочен проект, като това производство е
прекратено след производството на последната партида на 17.06.2011 г.

В периода 05.05. до 21.07. са произведени и реализирани към търговци на
едро общо 22219 броя опаковки.
Според ответника бройката, общия оборот от нея и периодът на предлагане
на стоката, са незначителни и не са способни реално да повлияят на пазара по
какъвто и да било негативен начин.
Ответника пояснява, че на продукта не е извършвана реклама в нито една
медия. Такова намерение е било налице, видно от приложеното към становището
разрешение и проект за реклама в печатна медия, но този проект не е осъществен.
ИНФОРМАЦИЯ ОТ ПАТЕНТНО ВЕДОМСТВО
С писмо вх. № КЗК-820/05.08.11 г. Патентно ведомство представя следната
информация:
На името на „Байер България” ЕООД са регистрирани марки с рег. номера
42229, 73782, 73763.
По национален ред на 22.02.1955 г. на името на Байер Акциенгезелшафт е
регистрирана словна марка АСПИРИН/ASPIRIN, с рег. № 01579 за стоки от клас
5 – фармацевтични произведения от МКСУ със срок на закрила 31.07.2017 г. В
Държавния регистър на марките няма данни за вписани лицензионни договори.
По реда на Мадридската спогодба на 08.12.94 г. на името на Байер
Акциенгезелшафт е регистрирана марка „АСПИРИН” с IRN 631656 за стоки от
клас 5 от МКСУ и срок на закрила до 08.12.2014 г.
По реда на Мадридската спогодба на 29.04.96 г. на името на Байер
Акциенгезелшафт е регистрирана марка „ASPIRIN” с IRN 312632 за стоки от клас
5 от МКСУ и срок на закрила до 29.04.2016 г.
На 11.05.1999 г. на името на Байер Акциенгезелшафт е регистрирана
словна марка на Общността № 407866 „Aspirin” за стоки от клас 31 по МКСУ със
срок на закрила до 22.11.2016 г. Марката е с действаща регистрация на
територията на България, считано от 01.01.2007 г.
На името на „Адифарм” ЕАД на 03.05.2007 г. е регистрирана словна марка
„AСПЕТИН ADIPHARM” с рег. № 59295 за стоки от клас 5: фармацевтични
препарати със срок на закрила до 17.10.16 г. На 28.07.11 г. в ПВ е постъпило
искане за заличаване на регистрацията на марка рег. № 59295 на осн. чл. 26, ал. 3,
т. 1 от ЗМГО, което е в процедура.
На 11.07.2011 г. в ПВ е постъпила заявка за регистрация на комбинирана
марка “AСПЕТИН ПРОТЕКТ АДИФАРМ” от „Адифарм” ЕАД за стоки от клас 5.
На името на „Адифарм” ЕАД са регистрирани по национален ред общо 22
марки.
На името на „Байер България” ЕООД и „Адифарм” ЕАД няма заявени и
регистрирани промишлени дизайни.
При направена проверка във фонда на регистрираните дизайни като
дизайни на Общността, т. нар. Европейски дизайни, има регистрирани
европейски промишлени дизайни с рег. № № 000962626-0006, 000962626-0007,
000962626-0008, 000962626-0009 и 000962626-0010 с наименование „Aspirin” на
името на Байер Акциенгезелшафт, Германия. Приложени са копия от цитираните
европейски дизайни, като дизайн № 000962626-0010 е регистриран за стоки от
клас 09-03 „опаковки на лекарства”.

ИНФОРМАЦИЯ ОТ „ФАРМНЕТ” ООД:
В отговор на писмо, изх. № ИПИ-1101-КЗК-820/09.08.2011 г., от
дружеството предоставят първа и последна фактура, доказващи началния момент
на осъществяваната от дружеството търговска дейност с „Адифарм” ЕООД по
отношение разпространението на лекарствен продукт с наименование „Аспетин
Протект Адифарм” и копие от опаковка на лекарствения продукт.
„Фарманет” ООД сочи, че от датата на първата фактура – (....)* г., до
последната доставка – (....)* г., „Фарманет” ООД е закупило от „Адифарм” ЕООД
общо (....)* броя опаковки от лекарствен продукт с наименование „Аспетин
Протект Адифарм”.
ИНФОРМАЦИЯ ОТ „ЛИБРА” ЕАД:
В отговор на писмо, изх. № ИПИ-1100-КЗК-820/09.08.2011 г., от
дружеството предоставят следната информация.
„Либра” ЕАД, град София е водещ търговец на едро с лекарствени
продукти, медицински изделия и други стоки от значение за здравето на човека,
като разполага с 5 склада на територията на Република България и персонал от
над 650 човека. „Либра” ЕАД предлага широко продуктово портфолио на
клиентите си от над 9000 продукта на различни производители и вносители за
страната. „Либра” ЕАД разполага с валидно Разрешение за търговия на едро с
лекарствени продукти № IV-Р-Т-073/04.02.2008 г., издадено от Изпълнителната
агенция по лекарствата на основание Закона за лекарствените продукти в
хуманната медицина.
Между „Либра” ЕАД и „Адифарм” ЕАД е сключен Договор за доставка на
лекарствени продукти, произвеждани от „Адифарм” ЕАД съгласно Разрешение за
производство, издадено от Изпълнителната агенция по лекарствата, № Р-1-13-
003/17.05.2010 г.
„Либра” ЕАД разпространява по заявка на територията на страната
лекарствения продукт с търговско наименование „Аспетин Протект Адифарм 100
мг” в опаковки от 30 таблетки. За периода 20.05.2011 г. - 11.08.2011 г.1
„Адифарм” ЕАД е доставило на „Либра” ЕАД 8580 броя опаковки от
лекарствения продукт „Аспетин Протект Адифарм 100 мг” в опаковки от 30
таблетки. Първата доставка е извършена на 20.05.2011 г., а последната на
30.06.2011 г.
Дружеството представя и разпечатка на фотография на външния вид на
лекарствения продукт. В този вид лекарственият продукт достига до крайните ни
клиенти - търговци на дребно с лекарствени продукти.
ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА
I. ИДЕНТИФИКАЦИЯ НА СТРАНИТЕ В ПРОИЗВОДСТВОТО:
1. „Байер България” ЕООД е регистрирано в търговския регистър към
Агенцията по вписвания с ЕИК 121258695, със седалище и адрес на управление:
1 За посочения период до 11.08.2011 г. дружеството не представи доказателства за извиршени покупко-
продажби на продукта „Аспетин Протект Адифарм”;
гр. София, район Подуяне, ул. „Резбарска”, № 5 и с предмет на дейност: внос,
износ, складиране, продажби и пласмент най-вече на изделия на химическата,
фотографската, графичната и рентгеновата индустрия, също и на фармацевтични
продукти, както и извършване на всякакви други дейности, свързани с целите на
дружеството, като сервизна дейност и други услуги.
Дружеството се представлява и управлява от управителя Ренато Келер.
Едноличен собственик на капитала на дружеството е „Байер Фарма
Инвестмънтс Б.В.”, Мейдрехт, Нидерландия.
2. „Адифарм” ЕАД е регистрирано в търговския регистър към Агенцията
по вписвания с ЕИК 831539780, със седалище и адрес на управление: гр. София,
район Лозенец, бул. „Симеоновско шосе”, № 130 и с предмет на дейност:
пpoизвoдcтвo нa фармацевтични и химични продукти, търговия с фармацевтични
и химични продукти, складови сделки и стоков контрол, както и всякакви други
дейности и услуги, незабранени с закон.
Дружеството се управлява от Съвет на директорите и се представлява от
Абдулсалам Халед Хомси Сахтура и Надка Лазарова Радоевска поотделно.
II. УСТАНОВЕНИ ФАКТИ:
1. „Байер България” ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с
продажба на лекарствени продукти2. В периода от 2003 г. до настоящия момент
дружеството разпространява на българския пазар лекарствения продукт
„Аспирин Протект” 3. Видно от разрешенията за употреба4 на продукта, негови
производители са както следва:
- в периода 30.05.2003 г.- 14.06.06 г.-Bayer AG, Германия;
- в периода 14.06.06 г.- 20.06.11 г. -Bayer AG, Германия и Bayer Bitterfeld
Gmbh, Германия;
- в периода 20.06.11 г.- до настоящия момент-Bayer Bitterfeld Gmbh,
Германия.
1.1. В периода от 1995 г. до настоящия момент „Байер България” ЕООД е
еднолична собственост на различни дружества от групата на Байер, както следва:
- м. март 1996 г.-м. ноември 2002 г.- Байер Акциенгезелшафт, Леверкузен,
Германия5;
- м. ноември 2002 г.-м. юни 2009 г.-„Байер Хелт Кеър” АД, Леверкузен,
Германия6;
- м. юни 2009 г.-м. март 2011 г.-Байер Шеринг Фарма АГ, Германия7;
- м. март 2011 г.-до настоящия момент – Байер Фарма Инвестмънтс Б.В.,
Нидерландия8.
1.2. „Байер България” ЕООД е изключителен представител и дистрибутор
на Байер Акциенгезелшафт, Леверкузен, Германия от 1998 г. и в частност на
2 Видно от фактури № 0001005478/04.08.03 г., № 8751101861/20.07.11 г.;
3 Видно от фактури № 0001005478/04.08.03 г., № 8751101861/20.07.11 г. и Договор за дистрибуция м/у „Байер
България” ЕООД и „Фармапро” ЕООД от 12.01.09 г.;
4 Разрешение за употреба на лекарствен продукт № ІІ-3053/29.01.01 г., Промяна на разрешение за употреба на
лекарствен продукт № 7481/30.05.03 г., Разрешение за употреба на лекарствен продукт № ІІ-13395/14.06.06 г.,
и Разрешение за употреба № ІІ-13751/20.06.11 г.;
5 Видно от Решение № 2/22.03.1996 г и Решение № 7/29.11.2002 г. на СГС, Фирмено отделение;
6 Видно от Решение № 7/29.11.2002 г. на СГС, Фирмено отделение и справка в Търговския регистър;
7 Видно от справка в Търговския регистър;
8 Видно от справка в Търговския регистър;
9 Видно от продукта „Аспирин Протект,
10видно от сключен договор между двете
дружества.
1.3. В договор за доставка и дистрибуция, сключен на 30.06.2009 г. между
изключителния представител за територията на страната – „Байер България”
ЕООД и дружество от групата на Байер, притежател на правото на интелектуална
собственост върху процесния продукт - „Байер Шеринг Фарма Актиенгезелшафт
се предвижда, както следва:11
„Параграф 6 – Право на интелектуална собственост: 6.1 През времето на
действие на този договор, освен ако това е забранено от законодателството на
територията или поради договор с трето лице, дистрибуторът ще има право на
ползване върху търговските марки, търговските наименования, имена на
домейни, патенти, софтуер, ноу-хау, лого и други права на интелектуална
собственост, свързани с продуктите, които са собственост или са предоставени на
дружеството......6.2 Дружеството ще носи отговорност и ще покрива разходите за
разработката, регистрацията, поддържането и защитата на всички права на
интелектуална собственост.”
1.4. Видно от Разрешение за употреба на лекарствен продукт № ІІ-
13751/20.06.11 г., издадено от ИАЛ, „Аспирин Протект” се отпуска без лекарско
предписание.
2. В периода м. май 2003 г.-м. декември 2008 г. „Аспирин Протект” се
предлага на пазара в следния вид (макет на опаковката)12:
Снимка № 1
2.1. В периода от м. януари 2009 г. до настоящия момент „Аспирин
Протект” се предлага на пазара в следния вид13:
9 Наименованието на продукта Аspirin 0,1 дадено в Приложение № 1 към посочения договор за дистрибуция от
1998 г. е общо наименование на продуктите Аспирин, съдържащи 100mg активна субстанция и включва:
Аспирин 100mg таблетки х 20 и Аспирин Протект 100mg стомашно-устойчиви таблетки х 20;
10 Договорът е представен с писмо вх. № към КЗК-820/16.09.2011 г. от „Байер България” ЕООД;
11 Договорът е представен с писмо вх. № към КЗК-820/21.09.2011 г. от „Байер България” ЕООД;
12 Видно от Промяна на разрешение за употреба на лекарствен продукт № 7481/30.05.03 г., Разрешение за
употреба № ІІ-13395/14.06.06 г. и одобрен от ИАЛ макет на опаковка от 17.12.2008 г.
13 Видно от одобрен от ИАЛ макет на опаковка от 17.12.2008 г., Промяна на разрешение за употреба №
4778/15.05.09 г., Промяна на разрешение за употреба № 11433/03.12.2010 г., Разрешение за употреба № ІІ-
13751/20.06.11 г. и представена от „Байер България” ЕООД мостра на опаковка на „Аспирин Протект”
Снимка № 2
2.2. Видно от снимки 1 и 2 опаковките на „Аспирин Протект” са
идентични. Едната лицева страна на опаковката е изписана на български език, а
другата на английски. Използвана е следната комбинация от цветове -
хоризонтално разположено бяло поле в горната част на опаковката и
хоризонтално разположено под него зелено поле, като двете полета са разделени
от тънка червена линия. Върху бялото поле с черен цвят е обозначено
наименованието на продукта, като „аспирин” е изписан с по-едър шрифт
отколкото „протект”. Върху зеленото поле в дясната част на опаковката се
съдържа изображение на кардиограма в червен цвят, а под него - на таблетка в
бял цвят. В зеленото поле с бял цвят на три реда е изписан броят таблетки,
съдържащ се в опаковката, и тяхното съдържание - 100 мг стомашноустойчиви
таблетки ацетилсалицилова киселина, а в лявата част – логото на Байер.
Единствената разлика в двете опаковки се състои в това, че на Снимка 2
активното вещество- ацетилсалицилова киселина е изписано на български и на
английски език на съответните лицеви страни, а на Снимка 1- само на английски
език, както и че количеството на активното вещество в дозова единица на Снимка
1 е обявено като 100 мг, а на Снимка 2- 100 мг стомашноустойчиви таблетки.
3. В периода 2006-2010 г. са издадени общо 12 разрешения14 за реклама на
„Аспирин Протект” от Изпълнителна агенция по лекарствата за следните видове
реклама:
- телевизионна реклама;
- реклама в печатни медии;
- разпространение по MedTV в аптеки;
- разпространение на рекламни материали - брошури;
- публикация на рекламни материали в специализирани медицински
издания;
3.1. Видно от представени от „Байер България” ЕООД рекламни
материали- рекламни бележници, 1 бр. книжка „Фармакокинетика и лекарствени
форми с Аспирин” от маг. фарм. Румяна Симеонова, рекламна листовка и 1
рекламна книжка „Нискодозиран аспирин в международните препоръки”, върху
14 Удостоверение № А188/13.07.06 г.; Удостоверение № А 244/05.10 06 г.; Удостоверение № А 14/24.01 07 г.;
Разрешение № А 209/25.10.07 г.; Разрешение № 282/17.02.09 г.; Разрешение № А 133/13.05.10 г.; Разрешение
№ А 319/29.07.10 г.; Разрешение № 320/23.08.10 г.; Разрешение № 321/23.08.10 г.; Разрешение № 322/23.08.10
г.; Разрешение № 323/23.08.10 г.; Разрешение № 190/12.04.11 г.
всички тях се съдържа изображение на опаковка „Аспирин протект” с външен
вид, описан в т. 3.
4. На името на Байер Акциенгезелшафт, Леверкузен, Германия, на
02.07.2008 г. е регистриран естетически модел (дизайн) на Общността №
00962626-0010 за клас 09-03 „опаковки за лекарства”.
Снимка № 3
5. „Адифарм” ЕАД извършва стопанска дейност, свързана с производство и
продажба на лекарства15.
6. „Адифарм” ЕАД произвежда и разпространява лекарствения продукт
„Тромбогард” с активно вещество ацетилсалицилова киселина 100 мг. до месец
януари 2011 г. 16 . Видно от Приложение № 3, неразделна част от разрешението за
употреба на продукта, опаковката на „Тромбогард” изглежда по начин,
представен на Снимка 4.
Снимка № 4
7. Видно от Промяна на разрешение за употреба на лекарствен продукт №
11956/08.02.11 г. „Адифарм” ЕАД променя наименованието на продукта от
„Тромбогард” на „Аспетин Протект Адифарм”.
7.1. Видно от Разрешение за употреба на лекарствен продукт № ІІ-
15030/28.11.06 г. и Промяна на разрешение за употреба на лекарствен продукт №
11956/08.02.11 г., „Аспетин Протект Адифарм” се отпуска без лекарско
предписание.
8. В периода 05.05.2011 г.-21.07.11 г. „Адифарм” ЕАД произвежда и
разпространява на българския пазар лекарствения продукт „Аспетин Протект
15 Видно от Разрешение за производство на лекарства № І-73/10.09.03 г. от ИАЛ, Договор от 16.09.04 г. м/у
„Адифарм” ЕАД и „Стинг” ООД, фактури № 0000001538/08.12.04 г.; № 0000001537/08.12.04 г., фактура №
0000003834/05.05.11 г. и др.;
16 Видно от Разрешение за употреба № ІІ-15030/28.11.06 г. от ИАЛ и фактура № 0000003514/06.01.2011 г.,
представена от ответното дружество с писмо вх. № към КЗК-820/06.10.2011 г.;
Адифарм”17- общо 22176 опаковки. Опаковката на „Аспетин Протект Адифарм”
изглежда по начин, представен на снимка № 5.

Едната лицева страна на опаковката е изписана на български език, а
другата на английски. Лицевата част се състои от 3 хоризонтално разположени
полета-тъмно синьо, бяло и зелено, като преобладаващо място заемат бялото и
зеленото поле. Тъмно синьото и бялото поле са разделени със златна линия, а
бялото и зеленото- с червена. Върху бялото поле е обозначено наименованието на
продукта, като думата „аспетин” е изписана с по-едър шрифт отколкото
останалите. „Аспетин” и „Адифарм” са изписани със зелен цвят, а „Протект”- с
червен. Върху зеленото поле в дясната част на лицевата част, изписана на
български език, се съдържа изображение на кардиограма в червен цвят, която
преминава в стилизирано изображение на сърце в бял цвят. В зеленото поле с бял
цвят на три реда е изписан броят таблетки, съдържащ се в опаковката, и тяхното
съдържание - 100 мг таблетки ацетилсалицилова киселина. Логото на „Адифарм”
ЕАД, представляващо комбинирана марка рег. № 37491/06.03.2000 г. се съдържа
единствено върху лицевата част, изписана на английски език и е разположено в
долната й дясна част.
9. „Адифарм” ЕАД е подало заявление за разрешаване на реклама на
„Аспетин Протект Адифарм” в ИАЛ на 22.06.2011 г. видно от Разрешение № А-
330/07.07.11 г. за реклама на лекарствен продукт. По информация от ответното
дружество, одобреното от ИАЛ рекламно каре (Приложение 1 към разрешението)
не е използвано в рекламни кампании.
10. „Адифарм” ЕАД има регистрирана на 03.05.2007 г. словна марка
„AСПЕТИН ADIPHARM” с рег. № 59295 за стоки от клас 5: фармацевтични
препарати със срок на закрила до 17.10.16 г. На 28.07.11 г. в ПВ е постъпило
искане за заличаване на регистрацията на марка рег. № 59295 на осн. чл. 26, ал. 3,
т. 1 от ЗМГО, което е в процедура18.
11. „Адифарм” ЕАД подава на 11.07.11 г. в ПВ заявка вх. № 120070 за
регистрация на комбинирана марка „АСПЕТИН ПРОТЕКТ АДИФАРМ” за стоки
от клас 5, която е в процес на формална експертиза. Видно от приложената от ПВ
17 Видно от Справка продажби на Аспетин Протект Адифарм май-юни 2011 г., представена от „Адифарм”
ЕАД, фактури № 0000003834/05.05.11 г., № 0000004049/21.07.11 г., № 0000003850/10.05.11 г., Декларация от г-
жа Надя Радоевска-Изп. директор на „Адифарм” ЕАД, както и по предоставена информация и фактури от
търговци на едро – „Фарманет” ООД и „Либра” ЕАД..
18 Видно от писмо вх. № КЗК-820/05.08.11 г. от ПВ;библиографска справка на заявката, комбинираната марка съвпада с лицевата страна, изписана на български език, на използваната от дружеството опаковка на
лекарствения продукт „Аспетин Протект Адифарм”, като липсват единствено
надписите, указващи активното вещество, количеството му в дозова единица и
броя таблетки.
ПРАВНИ ИЗВОДИ
Процесен период
Настоящото производство пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал.
1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на „Байер България” ЕООД
срещу „Адифарм” ЕАД за установяване на евентуално извършено нарушение по
чл. 35, ал. 1 от ЗЗК във връзка с разпространявания от ответника лекарствен
продукт „Аспирин Протект Адифарм”. В искането си молителят твърди, че
продължителността на евентуално извършеното нарушение е една година. От
събраните в хода на производството доказателства обаче се установява, че
ответното дружество е разпространявало „Аспирин Протект Адифарм” в периода
05.05.2011 г. - 21.07.11 г. За това свидетелстват освен доказателствата,
представени от „Адифарм” ЕАД - Справка за продажби на Аспетин Протект
Адифарм и декларация от изпълнителния директор, така и допълнително
събраните от КЗК информация и документи от търговци на лекарствени
продукти- „Либра” ЕАД и „Фарманет” ООД. В тази връзка следва да се отбележи,
че представените от молителя 2 бр. касови бележки за покупко-продажба на
„Аспетин Протект Адифарм” също са издадени в този период, а именно - същите
са от дата 14.07.11 г. и 07.07.11 г. С оглед на гореизложеното Комисията приема,
че за период на разпространение на пазара на „Аспирин Протект Адифарм”
следва да бъде приет 05.05.2011 г.-21.07.11 г. С оглед на изложеното при
преценката за наличието или липсата на извършено нарушение ще бъдат
приложени действащите материални и процесуални разпоредби на Закон за
защита на конкуренцията (обн. – ДВ, бр. 102 от 2008 г., изм. и доп., бр. 42 от
5.06.2009 г.).
Приложение на Глава седма от ЗЗК
В Глава VII на ЗЗК е уредена защитата срещу нелоялна конкуренция като
една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. Разпоредбите на чл.
30 - 37 от ЗЗК съдържат специалните състави на нелоялна конкуренция, но за да
бъде дадено поведение квалифицирано по някой от тях, е необходимо то да
осъществява кумулативно и елементите, визирани в общия състав по чл. 29 от
ЗЗК – наличие на стопанска дейност, отношение на конкуренция между страните
по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната
търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане
интересите на конкурентите в отношенията помежду им.
В хода на производството за страните по преписката се установи по
безспорен начин, че същите представляват предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от
ДР на ЗЗК, които са в отношения на конкуренция помежду си на пазара на
търговия на едро с лекарствени продукти, което е обективна предпоставка за
приложението на Глава VІІ от ЗЗК.
Във връзка с повдигнатото от ответника възражение относно активната
легитимация на „Байер България” ЕООД, КЗК счита същото за неоснователно.
Обстоятелството, че искането е подадено не от производителя на продукта, а от
изключителния му дистрибутор на територията на България, е ирелевантно към
разглеждания от КЗК спор. Това е така, защото направеното искане не касае
отстояването правата на трети лица върху обекти на индустриалната собственост,
а е насочено към защита на стопанските интереси на молителя, тъй като именно
той е лицето, надлежно, (видно от т. 1.2. и 1.3. от фактическата обстановка по
преписката) разпространяващо продукта на българския пазар, което съответно би
могло да бъде и застрашено и увредено от евентуално нарушение на ЗЗК.
Оплакванията са насочени към защита на законните интереси на „Байер
България” ЕООД в качеството му на изключителен дистрибутор на „Аспирин
Протект”, което обосновава неговия правен интерес и съответно го прави активно
легитимирано да отправи конкретното искане към КЗК.
Доколко действията на “Адифарм” ЕАД се осъществяват в противоречие с
добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите
на конкурентите в отношенията помежду им, следва да се установи с оглед на
изложените в искането твърдения за нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и
установените в хода на проучването релевантни факти.
По чл. 35 ал. 1 от ЗЗК:
Нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК установява по императивен начин забрана
за предлагане на стоки/услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование
или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда относно
произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство,
източника и начина на придобиването или на използването, количеството,
качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени
характеристики на стоката или услугата.
На първо място фактическият състав на разпоредбата изисква да е налице
предлагане на стока или услуга, т.е. въпросният продукт да присъства реално на
пазара.19 В конкретната хипотеза от представените доказателства и от
становището на ответното дружество става ясно, че в периода 05.05.2011 г. -
21.07.11 г. то е произвело и разпространило на българския пазар лекарственият
продукт „Аспетин Протект Адифарм”.
На второ място е необходимо установяването не просто на наличието на
заблуда, а конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или
търговец, тъй като при този вид нарушение поначало се цели да се извлече полза
от утвърден и наложил се на пазара продукт. Задължителна предпоставка за
нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е стоката, обект на имитация, да се
ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или
търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта,
което да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно
облагодетелстване. В настоящото производство от представените доказателства
по преписката е видно, че „Байер България” ЕООД разпространява на българския
пазар лекарствения продукт „Аспирин Протект” повече от 8 години, като от 2006
г. до настоящия момент популяризира непрекъснато същия чрез различни форми
на реклама, в които неизменно присъства и изображение на опаковката на
продукта. Следва да се отбележи, че използваната в продължение на 8 години
опаковка е и обект на защита от регистрирания на името на Байер
Акциенгезелшафт, промишлен дизайн на Общността рег. №000962626-0010. В
тази връзка от значение се явява и обстоятелството, че в случая се касае за
продукт от групата на „аспирините”, която традиционно се свърза от
потребителите именно с компанията Байер.
С оглед на гореизложеното Комисията счита, че продуктът „Аспирин
Протект” безспорно се е наложил на пазара, като външният му вид, съответното
опаковката, в която се предлага, е достатъчно известна и разпознаваема от
потребителите и се асоциира именно с този продукт и с този производител.
Основният елемент от фактическия състав на разглежданата правна норма
е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение.
Разпоредбата цели защита интересите на конкурентите, които могат да бъдат
увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за
заблуда по отношение на производителя /продавача или други от изброените
характеристики на съответната стока.
Възможността за заблуда по смисъла на чл. 35, ал. 1 следва да се анализира
с оглед сходството, а не различието във външния вид на съответните продукти,
защото именно приликите правят впечатление на потребителите. В този смисъл е
необходимо да се анализира цялостния изглед на опаковката на предлагания от
ответника лекарствен продукт, за да се прецени доколко е възможно той да бъдат
отличен от този, разпространяван от искателя. Повечето потребители са склонни
да възприемат външния вид на даден продукт по-скоро като цяло, без да го
анализират в детайли, запомняйки някой от елементите които се открояват,
например използването на определен цвят или форма, които играят съществена
роля при ориентацията на клиента в неговия избор. При сравнение на опаковките
на „Аспирин Протект” и „Аспетин Протект Адифарм” 21 се констатира висока
степен на сходство в използваните цветови комбинации, пространственото им
разположение на лицевите страни на опаковките и използваните изображения, а
именно- и двете опаковки са разделени на хоризонтално разположени едно под
друго бяло и зелено поле, разделени помежду си от тънка червена линия;
наименованието на продукта е разположено в бялото поле и в долната дясна част
на зеленото поле се съдържа изображение на кардиограма в червен цвят. В този
смисъл общото в дизайна на разглежданите опаковки измества вниманието от
наличните разлики, които в случая са по-трудно забележими. В тази връзка
следва да се отбележи, че когато даден продукт, се е утвърдил на пазара и е
присъствал на него продължително време без прекъсване, какъвто без съмнение е
„Аспирин Протект”, неговият специфичен външен вид, се запечатва в съзнанието
на потребителите, които при вида на отделни елементи или специфична
комбинация от елементи правят асоциация именно с този продукт.
Поради това, Комисията намира, че цялостният външен вид лекарствения
продукт „Аспетин Протект Адифарм” е максимално сходен, до степен такава, че
да създаде реална опасност от възникване на заблуда на потребителите относно
произхода и производителя му.
В допълнение наличието на визуално сходство в изображенията на
опаковките е подсилено и от наличието на фонетично и смислово сходство,
изхождащо от надписите, поставени на тях. За възможността за възникване на
заблуда у потребителите допринася значително и обстоятелството, че двата
лекарствени продукта, съдържащи едно и също активно вещество, съответно
количество на активното вещество в дозова единица, носят и сходни
наименования, като всяко от тях съдържа думата „протект”. Във връзка с
възраженията на ответника, че думата „протект” е силно описателна за
фармацевтичния бранш и е често използвана за наименования на лекарствени
продукти и хранителни добавки, поради което не притежава отличителност,
следва да се отбележи, че в случая възможността за възникване на заблуда у
потребителя произтича не от използването й въобще в наименованието на
продукта, а от използването й в контекста на гореописаната висока степен на
сходство в опаковките на двата продукта.
От значение в случая се явява и обстоятелството, че „Аспетин Протект
Адифарм” не е нов продукт на ответника. Това е новото име, респ. новата
опаковка, на произвеждания и разпространяван от „Адифарм” ЕАД лекарствен
продукт „Тромбогард”, който е разрешен за употреба от края на 2006 г. Видно от
т. 4 от фактическата част, промяната в наименованието на продукта е извършена
4 години по-късно- през м. февруари 2011 г., като до този момент продуктът се е
предлагал със съвсем различно наименование -„Тромбогард” и коренно различна
опаковка, в която не са налице присъщите и характерни за външният вид на
„Аспирин Протект” елементи-бяло и зелено поле, разделени от тънка червена
линия. Посоченото води до извода, че внесената от ответника цялостна промяна в
опаковката на продукта, респ. в неговото наименование, е направена умишлено и
с цел извличане на облаги от утвърдения имидж на „Аспирин Протект”,
производство на групата на Байер, която безспорно е един от лидерите на пазара
на производство и продажба на лекарствени продукти и най-вече на такива от
групата на „аспирините”.
Цялостното оформление на „Аспетин Протект Адифарм” е такова, че
неминуемо предизвиква асоциация с известния вече продукт на искателя, т. е.
свързвайки продукта с вече познат, у потребителя ще се оформи и погрешно
убеждение за производителя. Като цяло съществуват достатъчно възможности за
постигане на отличителност между различните фармацевтични продукти,
съдържащи едно и също активно вещество, което безспорно се доказва както от
множеството и различни по дизайн продукти, присъстващи на пазара, така и от
предишната опаковка на процесния лекарствен продукт.
Що се отнася до забележката на ответника, че вниманието на потребителя е
силно завишено при закупуване на лекарства, насочени към здравето на
сърдечно-съдовата система, Комисията счита, че доколкото в случая се касае за
имитация на лекарствен продукт без лекарско предписание, с широко
приложение и със сравнително ниска цена, разпространяващ се както в аптеки,
така и в дрогерии, където липсва фигурата на фармацевта, е налице реална
възможност за заблуда на потребителите.
С оглед на гореизложеното Комисията счита, че е извършено нарушение на
чл. 35, ал. 1 от страна на „Адифарм” ЕАД.
Относно определяне размера на санкцията:
Съгласно Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на
конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и
допълнена с Решение № 330 /17.03.2011г., съгласно т. 16 при определяне размера
на санкцията по глава VІІ от ЗЗК, КЗК взема предвид тежестта и
продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите
отговорността обстоятелства, като санкцията не може да превиши максималния
размер, предвиден в ЗЗК.
При определяне вида на наказанието по смисъла на т.17.2.а от методиката
на първо място Комисията отчете специфичния характер на извършеното деяние.
В настоящия случай Комисията установи, че от страна на „Адифарм” ЕАД е
осъществено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК във връзка с произвеждания и
разпространяван от него в продължение на 2 месеца и 16 дни лекарствен продукт
„Аспетин Протект Адифарм”, имитиращ външния вид на предлагания от „Байер
България” ЕООД „Аспирин Протект”. Така посоченият кратък период от време
дава основания на Комисията да приеме така описаното противоправно
поведение като леко, още повече че от него са засегнати интересите на един
конкретен конкурент, а именно „Байер България” ЕООД.
На следващо място, доколкото в т.18.2 на настоящата методика не са
изчерпателно изброени отегчаващите отговорността обстоятелства, като същите
следва да се съобразяват с оглед конкретния случай. В настоящото производство
като отегчаващо отговорността обстоятелство е необходимо да се отбележи
високата опасност от заблуда, предвид очевидното умишлено търсено сходство
във външния вид на продуктите, като поведението на „Адифарм” ЕАД е
нарушение на добросъвестната търговска практика, тъй като по този начин се
пренебрегват основни пазарни принципи, като се ползва неправомерно
наложената репутация на името на конкурент.

В подкрепа на намерението му за осъзната заблуда по отношение външния
вид на продукта са подадените от ответното дружество заявка за регистрация на
комбинирана марка „АСПЕТИН ПРОТЕКТ АДИФАРМ”, съвпадаща с
използваната от дружеството процесна опаковка на 11.07.11 г., и заявление за
разрешаване от ИАЛ на реклама на „Аспетин Протект Адифарм” на 22.06.2011 г.,
също съдържаща изображение на опаковката. Тези обстоятелства влизат в явно
противоречие с твърдението на ответника, че производството на продукта в
процесния дизайн на опаковката е било краткосрочен проект и издават
намерението на ответника със законово позволени средства по неправомерен
начин да се възползва от наложените на пазара име и външен вид на продукт на
своя конкурент.
Водена от тези съображения, както и при отчитане необходимостта от
съизмеримост с икономическото състояние на дружеството, Комисията счита, че
санкцията следва да отговаря на вида на нарушението като има превантивен
характер срещу бъдещи недобросъвестни действия и същевременно е съобразена
с реализираните нетни приходи от продажби на дружеството.
Съгласно т.17.1. от методиката санкцията се определя въз основа на
нетните приходи от продажби по т.17, реализиран през финансовата година,
предхождаща постановяването на решението на КЗК.
Въз основа на представения от „Адифарм” ЕАД отчет за приходи и
разходи, нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през
финансовата 2010 година, предхождаща постановяването на решението на КЗК са
в размер на 5 113 000 лв.
С оглед на това и предвид разпоредбата на т.17а от методиката за
определяне на санкции, която визира до 2 % размер на имуществената санкция за
извършено леко нарушение, Комисията приема, че размера на санкцията следва
да възлиза на 1% (един процент) от размера на нетните приходи от продажби (5
113 000 лв.) на дружеството за предходната финансова година.
С оглед на изложеното и на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1, т. 6
от ЗЗК Комисия за защита на конкуренцията.

Р Е Ш И:

УСТАНОВЯВА ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от
страна на „Адифарм” ЕАД, ЕИК 831539780, със седалище и адрес на управление:
гр. София, район Лозенец, бул. „Симеоновско шосе”, № 130, и налага
имуществена санкция в размер на 51 130 лв. (петдесет и една хиляди сто и
тридесет лева).
Глобите и имуществените санкции се внасят на името и по сметка на КЗК -
БНБ - Централно управление, пл. „Ал. Батенберг” № 1, IBAN: BG32 BNBG 9661
30 00101701; BIC код на БНБ: BNBG BGSD.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.